Uno de los asuntos cruciales para el adecuado funcionamiento de la Junta general es el de su convocatoria. Al margen del conocido supuesto de la Junta universal, en la que la rigidez de sus requisitos constitutivos permite encubrir la existencia de una auténtica convocatoria, si bien heterodoxa, las reglas sobre este imprescindible presupuesto para la formación de la voluntad social han sido y son objeto de continua discusión por los estudiosos, suscitando frecuentes controversias ante la Jurisprudencia. A la alta conflictividad de la materia quizá no sea ajena la evolución legislativa al respecto; en ella se entremezclan planteamientos diversos, por razón de la tipología, desde luego, pero también, recientemente, sobre la base de la acelerada evolución técnica, que ha traído al campo societario, con especial fuerza, los recursos electrónicos, cuya utilidad en el tema que nos ocupa parece fuera de toda duda. Una orientación más nítida y mejor formulada por parte del legislador hubiera sido un instrumento decisivo para aclarar el panorama, a cuya complejidad no resulta ajena la autonomía de la voluntad, cuyo relieve en la convocatoria de la Junta es, igualmente, muy destacado.
La tríada de cuestiones enumeradas, recogidas en el título del presente commendario, enmarcan adecuadamente el contenido de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de enero de 2015 (BOE de 19 de febrero). En ella se contempla un supuesto de convocatoria de Junta por correo electrónico, dentro de una sociedad cuyos estatutos optaban claramente por los medios telemáticos a tal fin, situando como modalidad preferente en dicho ámbito el uso de la firma electrónica. Para el caso de que no fuera posible el empleo de dicho instrumento, los propios estatutos aceptaban la utilización de “cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito, que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios”. Un socio, a la sazón administrador solidario de la sociedad, contesto al correo electrónico mediante burofax, afirmando la nulidad de pleno derecho de la convocatoria, por oponerse a la modalidad de convocatoria establecida en los estatutos. Celebrada la junta, se acordó promover en ella el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el mencionado administrador, con su consiguiente destitución. Presentada el acta a inscripción, el registrador mercantil la rechaza sobre la base de este último argumento. Recurrida la negativa, el Centro Directivo admite el recurso, desarrollando un interesante razonamiento que extractamos a continuación.
Como no podía ser menos, en la resolución objeto de análisis la Dirección General comienza afirmando la necesidad de observar estrictamente las previsiones estatutarias sobre convocatoria de la Junta general; ello es consecuencia inevitable de la necesidad de respetar los derechos de los socios, desde luego el de asistencia, pero también el de “ser convocados…y no de cualquier forma, sino a través de la específicamente prevista a tal fin, en cuanto será la única a través de la que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención”. Sucede en este caso, sin embargo, que se ha hecho uso efectivo, en los estatutos, de la autonomía de la voluntad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 173, 2º LSC, precepto cuyo contenido ha de ser completado, en el presente caso, por lo establecido en el art. 11 quater LSC. Si en la cláusula estatutaria antes transcrita se hubiera indicado, sin más, que la convocatoria de la Junta habría de realizarse “a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de la firma electrónica”, debería concluirse, sin género de duda, que el correo electrónico enviado constituía una clara infracción de la disciplina establecida, siendo, por lo tanto, medio inválido al efecto. Es evidente, como señala el Centro Directivo, que este instrumento de convocatoria no era exclusivo, sino preferente, previéndose en los propios estatutos fórmulas supletorias para el caso de que no pudiera llevarse a cabo.
No se entra en la resolución en el examen de esta imposibilidad, que se asume por la Dirección General sin mayores matizaciones. Aceptado, entonces, que era inviable el recurso a la firma electrónica, no existe objeción alguna al empleo del correo electrónico, cuyo carácter individual y escrito lo hace en principio idóneo a los efectos de lo establecido en el art. 173,2º LSC, así como en los propios estatutos sociales; pero es que, además, el Centro Directivo ya manifestó, en su resolución de 28 de octubre de 2014, su clara posición favorable al respecto. Por otra parte, es difícil sostener, en el caso concreto analizado, que el correo electrónico no sea un medio adecuado para la divulgación de la convocatoria de la Junta; el socio disconforme, al responder a ella mediante un burofax, vino a confirmar implícitamente dicho carácter, circunstancia ésta que, como se pone de manifiesto en la resolución, permite reforzar los argumentos a favor de su plena validez.
Y es que, por último, la Dirección General vuelve a asumir aquí una posición antiformalista, de acuerdo con la línea expresada en la resolución objeto del anterior commendario; de este modo, en tanto que los actos jurídicos “no lesionen ningún interés legítimo”, ha de postularse su validez, lo que además de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evita la reiteración de trámites y costes innecesarios, desprovistos de garantías adicionales. Esta postura, coincidente, por lo demás, con la doctrina constante del Tribunal Supremo, sirve al Centro Directivo para concluir que el hecho de acceder “a la inscripción cuya práctica es objeto de debate” deja abiertos otros caminos, como el correspondiente a la acción de impugnación. De este modo, quienes consideren que ha existido, no obstante lo aquí resuelto, algún defecto formal en la convocatoria de la Junta podrán sustanciar su criterio ante los tribunales. Se cierra, de este modo, una interesante resolución, cuyo contenido resulta plenamente acertado.
José Miguel Embid Irujo