ASISTENCIA TELEMÁTICA, JUNTAS GENERALES EXCLUSIVAMENTE TELEMÁTICAS Y JUNTAS VIRTUALES

La reciente entrada en vigor de la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y que trae causa de las medidas armonizadoras para el fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas, sin embargo, como en otras tantas ocasiones, ha dado lugar a la reforma y a la incorporación de normas que exceden de su finalidad primordial. En lo que a esta sección interesa, se ha de hacer mención de los cambios recogidos en el artículo 182, de la introducción de un nuevo apartado en el artículo 521 y de la aparición de un nuevo artículo 182 bis, referido a las juntas exclusivamente telemáticas.

Hasta hace bien poco, la utilización medios tecnológicos para la celebración de reuniones de la Junta general tan solo había sido planteada como una mera “condición de posibilidad”, limitada, por otra parte, a la organización de las reuniones de las sociedades anónimas. No obstante, la notable labor la Dirección General de los Registros y del Notariado, dentro del margen de la autonomía de la voluntad reconocida a los socios a través de los estatutos sociales, ya había dado carta de naturaleza a esta posibilidad (vide así, entre otras, las resoluciones de 19 de diciembre de 2012 -núm. 727, BOE de 25 de enero de 2013-, 26 de abril de 2017 -núm. 5426, BOE de 16 de mayo de 2017- y de 8 de enero de 2018 -núm. 1013, BOE de 26 de enero de 2018-). En correspondencia, el artículo 182 LSC ha ampliado la asistencia telemática a las juntas generales, que anteriormente solo era dable en las sociedades anónimas, al resto de sociedades de capital.

En este orden de cosas, la modificación legislativa también reconoce la participación por esta vía, en particular mediante el ejercicio del derecho de información, tanto de los socios como de sus representantes. A estas nuevas posibilidades se unen el reconocimiento, para todas las sociedades de capital, de juntas exclusivamente telemáticas, cuyo régimen se añade en un nuevo artículo 182 bis LSC, y las nuevas posibilidades que incorpora, en relación con ella, el apartado tercero del artículo 521 LSC respecto de la participación a distancia de los socios o de sus representantes en las sociedades cotizadas.

Contrasta este régimen, en todo caso, con las previsiones de los artículos 40 y 41 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y del posterior artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, cuya aprobación se enmarca temporalmente en la “segunda ola” de la epidemia. En ellas, la “condición de posibilidad” del recurso a medios electrónicos, telemáticos y electrónicos para el funcionamiento de los órganos sociales ha devenido, con motivo de la situación generada por la epidemia sanitaria, una “condición de necesidad” para el mantenimiento de la actividad organizativa de las sociedades y de otras personas jurídicas. Sin ahondar en tal régimen, especial y provisional, originado por las limitaciones a la movilidad y ante las distintas situaciones confinamiento obligado durante el estado de alarma, cabe destacar que tales previsiones han excluido la necesidad de previsión estatutaria que autorizara el empleo de medios telemáticos.

Con todo ello el legislador ha dado, aunque sea en parte forzado por la situación epidemiológica, ha de dado un nuevo impulso al reconocimiento del empleo de la tecnología como eficaz remedio para mantener el normal desarrollo de los órganos sociales en tiempos de la Covid-19. Pero, a su vez, el legislador patrio ha aprovechado el trámite parlamentario de la Ley 5/2021, de 12 de abril, para la adaptación de la normativa patria a la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017, orientada a adoptar medidas para el fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas, para reformar la Ley de Sociedades de Capital, entre otros aspectos, para extender las soluciones tecnológicas ya autorizadas durante el estado de alarma. En tal sentido, ha incorporado un nuevo artículo 182 bis al texto refundido que permite a los administradores convocar y organizar las Juntas generales de manera exclusivamente telemática, y no como una mera opción de asistencia telemática de los socios, que por otra parte el artículo 182 LSC ahora contempla también para todas las sociedades capitalistas. Sin embargo, al igual que en la regulación anterior, mantiene la necesidad de previsión de estatutaria.

A este objeto el legislador patrio ha optado, junto a la exigencia de la autorización en los estatutos de juntas cuya celebración no requiera la asistencia física de los socios o de sus representantes, por reclamar que la modificación estatutaria deba ser aprobada por una mayoría, en todas las formas de sociedades de capital de, al menos dos tercios del capital presente y representado en la junta. Se trata así de una mayoría específica y común para los distintos tipos sociales que contrasta con las legalmente exigidas en cada uno de ellos. En este aspecto, la posibilidad de una Junta exclusivamente telemática no es tratada como una restricción del derecho a la asistencia personal del socio, pues cabe la modificación estatutaria por acuerdo de la mayoría. Aun así, la mayoría especialmente reforzada requerida, en el fondo, reconoce que se trata de un tema sensible que afecta a la posición del socio que carezca de competencias o de medios digitales para su participación en las juntas. No obstante, esta desprotección se ha de contraponer con las ventajas que estos sistemas pueden reportar a un mejor funcionamiento de los órganos sociales y para una mayor implicación de los accionistas.

Como máxima de experiencia adquirida durante la crisis sanitaria de la COVID-19, la flexibilización de la regulación del funcionamiento de las Juntas generales y la admisión de su celebración por medios exclusivamente telemáticos o remotos parece no haber incidido en el ejercicio de los derechos políticos de los socios. Incluso cabe advertir que los medios tecnológicos se encuentran ampliamente extendidos entre la población, al paso que las situaciones de confinamiento han acelerado el recurso de estos instrumentos. Pero en este punto se ha de plantear si la exigencia de mención estatutaria aporta algún valor añadido respecto de la situación anterior, en consideración a la protección de los socios, o bien otras medidas, como un eventual derecho de separación del socio que se vea compelido a asistir por estos medios a la Junta sería suficiente a fin de no perjudicar un mejor desenvolvimiento de los asuntos sociales. Incluso, ante el consenso entre los socios, especialmente en sociedades cerradas con Juntas universales, la falta de previsión estatutaria no debiera ser óbice para mantener su validez, por lo que tal exigencia podría ser vista como un exceso de formalidad.

Además, el artículo 182 bis LSC incorpora ciertas cautelas, en relación con la necesidad de procurar a los socios herramientas digitales añadidas a las previsiones ya contenidas en el artículo 182 LSC. Entre ellas, la utilización de medios de comunicación a distancia apropiados que permitan a los asistentes ejercitar en tiempo real sus derechos de palabra, información, propuesta y voto, así como seguir las intervenciones del resto de asistentes. A tal efecto, autoriza la utilización de medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, que en su caso puedan ser complementados con mensajes escritos durante el transcurso de la junta, a través de los conocidos “chats”. En definitiva, se trata de asegurar la interacción entre los miembros de la Junta, a fin de equiparar el desarrollo de la reunión, a través de los medios tecnológicos a disposición de los socios, al seguido en las juntas presenciales. Aquí cabe plantear, no obstante, la admisión de la utilización de medios escritos, opción que no aparece expresamente plasmada en el texto legal, pero que podría utilizarse voluntariamente por el socio para el ejercicio alternativo de sus derechos también en las Juntas exclusivamente telemáticas.

A su vez, a efectos de la preparación de la lista de asistentes y de su conexión con la junta, la norma de nuevo cuño concede amplitud a los administradores para establecer la antelación de la conexión con la reunión virtual, sin que, no obstante, quepa exigir el previo registro de los socios con más de una hora de antelación al inicio de la sesión. La norma concede a los administradores un margen muy reducido, en particular en las sociedades cotizadas con un gran número de socios y de representaciones, para la organización de la sesión. Quizá, a fin de garantizar debidamente la identidad de los asistentes y la legitimación de los representantes, el empleo de otras técnicas, como la tecnología de bloques o blockchain podría facilitar a esta tarea y descargar a los administradores sociales de esta función. En cualquier caso, en este contexto, el artículo 182 bis, por otro lado aplicable a las sociedades limitadas, busca establecer un marco regulatorio que no impida considerar tanto “estado de la técnica” disponible en cada momento, concepto más propio del Derecho sobre las invenciones, cualquiera que sea su complejidad organizativa y su número de sus socios. Igualmente, las especialidades propias del empleo de los medios tecnológicos y de las comunicaciones telemáticas al alcance de los miembros de la Junta igualmente han de ser consideradas a fin de compatibilizar la asistencia a distancia con el ejercicio de los derechos de socio.

Por otra parte, respecto de la junta general exclusivamente telemática en las sociedades cotizadas, la reforma ha incorporado un apartado tercero al artículo 521 LSC, que, de una parte, exige el reconocimiento de la delegación o el ejercicio anticipado del voto, y de otra, la redacción de acta notarial. Si con la primera de esta medidas, se busca maximizar las posibilidades de participación de los accionistas en la reunión, para el caso en el que no asistan telemáticamente, mediante la segunda, el legislador trata de ofrecer a los accionistas un medio más garantista de sus derechos. En este último aspecto, puede ser de utilidad la solución del apartado séptimo del artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, que permite la redacción del acta notarial por medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente su labor. Tal posibilidad igualmente puede hacerse extensible a la asistencia telemática de los administradores sociales o de otros sujetos autorizados o cuya asistencia resulte debida en virtud del artículo 181 LSC. Con ello se da carta de naturaleza no ya solo a las juntas exclusivamente telemáticas, esto es, sin la asistencia física de los socios o sus representantes, sino también a las “juntas virtuales”, en la que la asistencia del resto de miembros a la Junta tenga lugar, asimismo, a través de medios tecnológicos y de comunicación a distancia en tiempo real.

Al margen de las medidas garantistas introducidas por el legislador, la incorporación de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos de comunicación, siempre con el debido respeto al principio de igualdad en el trato a los socios, ofrece nuevas opciones para la mejora del funcionamiento de los órganos sociales en las sociedades de capital. La tecnología incluso puede ser vista como una medida complementaria útil para evitar la apatía racional de los accionistas en las grandes sociedades cotizadas y así fomentar su implicación en las políticas corporativas. Especialmente en las sociedades cerradas, sin embargo, la exigencia de previsión estatutaria en este sentido puede resultar una medida especialmente rígida, en particular cuando la asistencia telemática sea aceptada por todos sus miembros o, al menos, cuando ninguno manifieste su oposición con la antelación suficiente para que deba procederse a una reunión presencial. En síntesis, la reducción de costes y la disponibilidad de medios tecnológicos parecen decantar la balanza, en un futuro no muy lejano, hacia el pleno reconocimiento normativo de estas de Juntas generales virtuales.