El legislador español todavía no había adaptado el derecho patrio a la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, cuando una nueva propuesta de directiva ya ha iniciado su tramitación. La directiva anterior, conocida como la directiva de digitalización, ha adquirido presencia en nuestro Derecho de sociedades a través de leyes tan dispares como la Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales, que, entre otros textos legales, modifica el Código de comercio; y el Real Decreto 442/2023, de 13 de junio, por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, este último, entre otros aspectos, en lo que atañe a la información societaria europea y su acceso mediante la plataforma central europea y el Identificador Único Europeo (EUID).
Antes, con fecha de 29 de marzo de 2023 ha sido publicada una nueva propuesta de directiva por la que se modifican las Directivas 2009/102/CE y (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la ampliación y mejora del uso de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, como una suerte de la propuesta de directiva sobre digitalización 2.0. La propuesta, que se enmarca en la orientación del doble transición de la Unión hacia una economía sostenible y digital, toma como referente la Comunicación de la Comisión «Brújula Digital 2030: el enfoque de Europa para la Década Digital», en particular para avanzar hacia el objetivo de que los servicios públicos clave estén disponibles en línea para las empresas y los ciudadanos europeos en 2030 y para favorecer la interconexión de las administraciones públicas, «Una Europa adaptada a la era digital» y «Una estrategia para las pymes en pro de una Europa sostenible y digital», a fin de facilitar especialmente a las pequeñas y medianas empresas (pymes) su expansión a otros mercados de la Unión y, así, contribuir a su crecimiento económico.
La modernización del Derecho de sociedades en el ámbito digital, por lo tanto, demanda la oportuna accesibilidad y fiabilidad de la información societaria, con base en el principio de «solo una vez» y el desarrollo de los contenidos informativos relevantes a través de del sistema BRIS (en sus siglas en inglés), establecido con el Reglamento relativo a la pasarela digital única y a tenor de la propuesta de un punto de acceso único europeo. Todo ello en aras a incrementar la transparencia del mercado, reducir los costes de tramitación para las empresas y facilitar la expansión de las pymes y de las empresas emergentes nacionales ante las oportunidades que ofrece el mercado único. En consecuencia, la propuesta busca ampliar la información societaria a disposición de los usuarios, al paso que pretende facilitar la realización de operaciones intracomunitarias, mediante la exclusión de obstáculos administrativos no justificados.
Es cierto que la Directiva (UE) 2019/1151 ya avanzó en la digitalización del Derecho de sociedades mediante la constitución de sociedades y de registro de sucursales íntegramente en línea y de la presentación de documentos o información societaria de forma digital, asuntos que han sido recientemente objeto de transposición por el legislador español. Ahora, de manera complementaria, la propuesta pretende añadir otros aspectos que pueden ser objeto de comunicación en línea, como la creación de sucursales y filiales transfronterizas sobre la base de la información existente en los registros nacionales de las sociedades que las creen. Para ello, incide en la necesidad de establecer algunos criterios que permitan garantizar la fiabilidad de la información societaria que figura en los registros mercantiles nacionales y que son compartidos a través del sistema BRIS, así como para su uso en las actuaciones transfronterizas anteriores, que requieren de la oportuna inscripción registral.
En este contexto, la propuesta de directiva incide, a partir de los principios de «solo una vez» y de «digital por defecto» en favor de los usuarios de los servicios públicos, y a fin de facilitar el uso de la información societaria en todo el mercado único, en la necesidad de garantizar determinados controles en todos los Estados miembros para alcanzar un elevado nivel de exactitud y fiabilidad de la información. En particular, cuestión que no debe preocupar en el caso español, reclama un control de legalidad de la escritura de constitución de la sociedad, de los estatutos de la sociedad, si fueran objeto de un acto separado, y de cualquier modificación de dichas escrituras y estatutos, que debe ampliarse aún más cuando se trate de la creación de una filial en otro Estado miembro. En suma, busca evitar la exigencia de legalización de los documentos a presentar, en particular a través de la traducción jurada de los documentos societarios y de la «apostilla», cuando esa información figure en los registros de otro Estado miembro, también en el supuesto de creación de sucursales y de transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. En tal sentido se ha de vincular a la directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.
Con todo, esta aspiración se ha de poner en conexión con la posible utilización abusiva de estructuras del Derecho de sociedades, que requieren un previo control, mediante, verbigracia los certificados previos a la operación, y las sanciones aplicables a tales prácticas para evitar el uso indebido de sociedades fantasma a efectos fiscales. En este delicado equilibrio tampoco cabe soslayar que el artículo 50, apartado 2, letra f) del TFUE, de otra parte, permite «la supresión progresiva de las restricciones a la libertad de establecimiento», en lo que se refiere a la creación tanto de sucursales como de filiales. A tal objeto, en primer lugar, la propuesta introduce el certificado de sociedad de la UE digital y el poder de representación digital de la UE mediante el recurso a servicios de confianza, que han de tener la certificación suficiente, a tenor del Reglamento (UE) n.º 910/2014 (eIDAS, por sus siglas en inglés) y en consideración a la propuesta de 2021 para la modificación de dicho Reglamento en lo que respecta al establecimiento de un Marco para una Identidad Digital Europea. Por otra parte, el poder de representación digital de la UE ha de constar en el registro de la sociedad, de modo que pueda ser conocido por los terceros que puedan demostrar un interés legítimo, sin perjuicio de su constancia en cualquier otro registro nacional (considerando 25 de la propuesta).
En segundo lugar, da cuenta de otro de los problemas habituales a los que se enfrentan los interesados en el devenir de la sociedad, por sus relaciones con ella, como es la correcta delimitación del lugar de administración, central o principal; en concreto, cuando sea distinto del domicilio registral de la entidad. Esto se ha de enlazar de nuevo con la creación de estructuras ficticias y con los eventuales perjuicios que puede entrañar desde muy diversas perspectivas, que alcanzan, entre otras, a los supuestos de insolvencia o reestructuración, al Derecho de la competencia, a aspectos tributarios o de seguridad social y a otros relevantes para las autoridades a la hora de la lucha contra el fraude o el abuso o el blanqueo de capitales (considerando 13). Ante la posibilidad de que una sociedad pueda tener su administración central o su centro de actividad principal en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que se encuentre su domicilio social, la propuesta incluye esta mención entre la información societaria, de manera que las partes interesadas puedan tomar decisiones con conocimiento de causa y, con ello, adoptar las medidas que mejor puedan proteger sus intereses.
En tercer lugar, la propuesta hace extensible la necesidad de contar con una información fiable, a través del sistema de interconexión de registros, a las sociedades personalistas. Si bien estas sociedades carecen de una implantación relevante en España, sí tienen una amplia presencia en algunos Estados miembros, lo cual hará que a los dieciséis millones de sociedades de capital a los que se aplica la Directiva (UE) 2019/1151, se hayan de añadir los dos millones de sociedades personalistas a día de hoy presentes en la Unión. Las peculiares características de estas «sociedades mercantiles personalistas» lleva, por lo tanto, a que la propuesta reclame una información fiable acerca de la identidad de los socios, incluidos aquellos que están autorizados a representar a la sociedad personalista, y la identificación de estas sociedades a través del identificador único europeo («EUID») (considerando 16). Junto a lo anterior, tales medidas han de ser igualmente aplicables a la identificación de los «socios únicos». Si bien este dato ya consta en nuestros registros, sin embargo, la propuesta reclama su identificación de forma inequívoca, para lo cual exige la constancia de la fecha completa de nacimiento de los representantes legales, los socios de sociedades personalistas y otras personas que pueden representar legalmente a una sociedad, así como de los socios únicos. No obstante, cuando se trate de una persona jurídica parece que esta identificación, pese al silencio de la propuesta, habrá de tener lugar a través del identificador único europeo («EUID»).
Por último, añade al catálogo de informaciones que han de incluirse en el registro y que han de estar a disposición a través del sistema de interconexión de registros, aquella relacionada con la estructura del grupo al que la sociedad pertenezca, cuestión que, a su vez, puede ser fuente de prácticas fraudulentas o abusivas. Ello puede implicar ciertas dificultades desde esta perspectiva, en concreto cuando la sociedad matriz no tenga su sede en la Unión, dentro de los llamados grupos transfronterizos (considerando 17). Esta problemática es resuelta de un modo singular. Cuando la sociedad matriz quede sometida al Derecho de un tercer país, el deber de información al registro corresponderá la sociedad filial más próxima a la sociedad matriz que esté establecida en la Unión y que se rija por el Derecho de un Estado miembro, denominada «sociedad matriz intermedia», que, en consecuencia, será la encargada de proporcionar información sobre todo el grupo, incluidas la sociedad matriz extracomunitaria y todas sus filiales. En el caso de ser varias las «sociedades matrices intermedias» establecidas en la Unión, corresponderá al «grupo» seleccionar la que haya de cumplir el requisito de publicidad, así como cuando no existan aquellas, la sociedad filial que deba cumplir este requisito de comunicación (considerando 18). Esta previsión, sin embargo, contrasta con la atribución al «grupo» de este deber informativo, pues parece que, por cuestiones extraterritoriales, no quepa reclamar este deber a los administradores de la «sociedad matriz última» extracomunitaria y que, en todo caso, haya de quedar desplazado a los de las sociedades cuyo régimen jurídico sea el de un Estado miembro, sean estas «sociedades matrices intermedias» o meras filiales. Y ello aun cuando pueda requerir una labor de coordinación cuando sean varias las sociedades que pudieran tener tal condición. Así, igualmente, esta obligación, que entraña la aportación de un esquema visual de la estructura del grupo que refleje la cadena de control, impone que la entidad encargada de dispensar esta información al registro haya de comunicar sin demora cualquier cambio en la información del grupo a las entidades que formen parte de él, para que estas, a su vez, puedan cumplir con la obligación de mantener actualizada la información relativa al grupo en su registro nacional.
En este orden de cosas, junto a la introducción de obligaciones para verificar aquellos elementos y requisitos básicos comunes de procedimiento que permitan garantizar que la información societaria sea fiable, otro aspecto relevante del que se ocupa la propuesta es el de la debida actualización de la «información societaria». Ello incluye, como hemos visto, la obligación de actualizar la información del grupo al menos una vez al año, aunque no haya habido ningún cambio en su estructura. Igual actualización es aplicable a todas las informaciones anteriores, para lo cual los sistemas nacionales pueden utilizar el procedimiento de depósito de los documentos contables, esto es, de las cuentas o estados financieros anuales. Por otro lado, la transparencia y la extensión de la información resulta propiciada, además, mediante la vinculación del sistema BRIS con el sistema de interconexión de los registros de titularidad real de la UE (BORIS en inglés), que comunica los registros centrales nacionales que contienen información sobre los titulares reales de sociedades y otras entidades jurídicas, fideicomisos (del tipo «trust») y otros tipos de instrumentos jurídicos, y con el sistema de interconexión de los registros de insolvencia (IRI). Dentro de los márgenes de acceso a estos sistemas para aquellos que acrediten un interés legítimo, el identificador único europeo puede servir, a tal efecto, para introducir nuevas funciones de búsqueda en el sistema; todo ello a través del Portal Europeo de e-Justicia. En este sentido, la recomendación 24 del Grupo de Acción Financiera Internacional «Transparencia y titularidad real de las personas jurídicas», revisada en marzo de 2022, también incluye requisitos para que la información societaria que consta en los registros mercantiles sea exacta y se mantenga actualizada.
En definitiva, la ampliación de este espectro informativo, a la par que acrecienta la confianza del público en la adecuada conformación de las sociedades y evita opacidades, ha de permitir incorporar herramientas que puedan identificar aquellas sociedades «fantasma» y «no operativas» en la Unión, a través de determinados indicios, como la falta de un consejo de administración operativo y de presentación de información actualizada, o ante la presencia un domicilio social compartido por un gran número de sociedades. Esto ha de permitir, a su vez, el desarrollo de procedimientos de verificación, mediante los cuales las sociedades puedan explicar su situación y actualizar los datos necesarios; y en última instancia, la extinción de la sociedad de conformidad con los procedimientos establecidos por la legislación nacional.
Todo lo anterior, aunque marca el camino del Derecho europeo de sociedades proyectado desde la perspectiva de la digitalización, con un evidente impacto en el Derecho registral mercantil y en las operaciones intracomunitarias y en la transparencia de las estructuras societarias, incluidos los grupos de sociedades, es tan solo, de momento, una aspiración de política jurídica de la Comisión. Habrá que esperar, por lo tanto, al trámite de conformación de la propuesta, sujeta a reforma a la espera de otros informes y del pronunciamiento de otras instancias europeas, para ver si sus ambiciosas aspiraciones finalmente podrán ver la luz en forma de directiva. De ser así se tratará de una directiva de segunda generación, o una directiva 2.0 sobre la digitalización de las sociedades, ya no solamente de capital, sino también de las sociedades personalistas, e incluso, con relevancia a efectos de la identificación y conformación de los grupos de sociedades. Lo que no cabe dudar es del incesante avance de la digitalización del Derecho de sociedades, que ha de afectar profundamente a la información disponible acerca de las sociedades en el mercado único en un futuro quizá no tan lejano.