La delimitación competencial
Imaginemos que los propietarios quieren explotar, en forma societaria, unos concretos bienes: el manantial “Sillares” y el hostal existente balneario, apartamentos y servicios anejos. A tal fin el objeto social es exclusivamente el expuesto (“el manantial… y su distribución de agua mineral así como de cualquier otro manantial; y la explotación del hostal balneario, apartamentos y servicios anejos”). En consecuencia, en los estatutos de la sociedad se establece que es competencia de la Junta General: la enajenación, constitución de hipoteca y celebración de arrendamiento de larga duración, de los bienes de la sociedad afectos al objeto social. También su aportación a otra persona jurídica, así como la adquisición de cualquier otro manantial.”
Lo que –cabe seguir imaginando- se refuerza estatutariamente con un quórum que no llega desde luego a ser la unanimidad, para adoptar algunos de los acuerdos anteriores a la Junta General.
Y puestos a imaginar, por último, supongamos que, presentada la escritura pública en el Registro Mercantil con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del art. 160f) de la Ley de Sociedades de Capital ( Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo- BOE número 293, de 4 de diciembre de 2014), el Registrador alega como defecto: las facultades representativas del órgano de administración hacen que la competencia pretendida de la J. General no pueda tener más relevancia que la interna y siempre sin perjuicio de la protección de los terceros de buena fe y sin culpa grave.
Y ahora sí lo virtual pasa a ser realidad auténtica. Sin más, transcribo en lo que aquí importa el contenido de la Resolución DGRN de 25 de abril de 1997 (BOE nº 129, de 30 de mayo de 1997)
“Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que la delimitación del objeto social define el contenido mínimo, pero también el máximo, del ámbito de las facultades representativas del órgano gestor (artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas), y que, aun cuando es cierta la dificultad de determinar a priori si un acto concreto transciende o no a ese ámbito, en todo caso quedan excluidas aquellas actuaciones claramente contrarias al objeto social, esto es, las contradictorias o denegatorias del mismo. En el caso debatido, el objeto social de la entidad no se define mediante la especificación de un concreto sector de la actividad económico-social, sino que está constituido por la explotación, en forma societaria, de unos concretos y significados bienes aportados al haber social, de modo que su permanencia en el mismo aparece no sólo como condición «sine qua non» para la viabilidad del propio objeto social, sino como elemento básico y determinante del contrato social y de la subsistencia misma del nuevo ente constituido (cfr. artículo 260.3 de la Ley de Sociedades Anónimas). Es evidente, pues, que cualquier actuación que implique de presente -o pueda implicar en lo sucesivo- la salida de esos bienes del patrimonio social excede inequívocamente de las facultades representativas del órgano gestor, entrando en la esfera competencial del órgano soberano de la sociedad, la Junta general (cfr. artículos 93, 94, etc., de la Ley de Sociedades Anónimas), y si bien no es imprescindible una previsión estatutaria especifica que así lo establezca, cuando dicha previsión sea efectivamente incorporada a la norma rectora de la estructura y funcionamiento de la sociedad, no podrá pretenderse la concreción de su eficacia a la esfera meramente interna ni, menos aún, obstaculizar su inscripción en función de su carácter meramente aclaratorio; es más, puede resultar conveniente su adopción cuando -como ocurre en el caso debatido- dicha previsión se establece al objeto de imponer mayores quórum de constitución o unas mayorías de decisión reforzadas, en consonancia con la especial trascendencia de tales actuaciones para la propia estructura y subsistencia de la sociedad.”
La realidad societaria
Contemplando la misma, en el “Informe sobre el Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas”, de 19 de mayo de 2006 (Informe Conthe) se dice que al lado de las denominadas “modificaciones estructurales” (fusión, escisión…) que la ley reserva expresamente a la Junta General, existen otras operaciones societarias que producen efectos similares pero que la ley no hace la reserva anterior; en ocasiones son adoptadas por el Consejo de Administración (así por ejemplo la “filialización; la adquisición o la enajenación de activos operativos esenciales, cuando entrañan una modificación efectiva del objeto social y las operaciones cuyo efecto es equivalente al de la liquidación de la sociedad)
La alarma ínsita en las recomendaciones apuntadas eran realistas: baste señalar el supuesto de hecho de la reducción práctica sustancial del objeto social (S.T.S. de 28 de septiembre de 2006); el de la venta de los derechos de una concesión administrativa…, “todo el activo de la sociedad” (S. de 17 de abril de 2008); el que dio lugar a la S. de 8 de febrero de 2007 (el bien inmueble de mayor valor del activo social fue vendido por el órgano de administración, quedando la sociedad abocada a la liquidación). Su estudio, así como el que produjo conmoción a nivel jurídico europeo –segregación de lo más valioso del activo social y su incorporación a una sociedad filial- S. Holzmuller, año 1982 y la del caso Gelatine, año 2004, solo quedan apuntadas ahora (vide mi estudio en : “MESM”. Tirant lo Blanch, 2013).
Y sin más, el artículo 160 letra f) de la Ley de Sociedades.
Redactado conforme a la ya citada Ley 31/2014, de 3 de diciembre, dice:
“Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:
- f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.”
Lo que se completa con lo dispuesto en el art. 511 bis relativo a las sociedades cotizadas; su apartado 1 establece la competencia de la J.G., además de las reconocidas en el artículo 160
“a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas” y “b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad.”
Cabría preguntarse: los supuestos a) y b) ¿acaso no pueden darse dentro de las sociedades de capital que no cotizan en un mercado secundario de valores? Lo apunto al observar falta de sincronización normativa, a mi entender.
No distante del 160, pero sí distinto es que –salvo disposición contraria de los estatutos, la JG de las S de C (no solo ya de SA por tanto, como antes de la LSC) puede impartir instrucciones o someter a su autorización decisiones o acuerdos del órgano de administración sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio –termina diciendo el artículo 161- del artículo 234 (“la representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación…la sociedad quedará obligada…”).
A vueltas con la letra f) transcrita:
El año 2015 ha visto cómo en el BOE se han publicado diversas Resoluciones que han ahondado la interpretación de la letra f) y ello, “con inusitada rapidez”, como ha podido decirse.
1.- La Resolución DGRN de 11 –junio- 2015 (BOE DE 10 –agosto- 2015) dice que “la finalidad de lo que contiene el reformado art. 160 f) LSC lleva a incluir los casos de “filialización” y el ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo. Pero los términos literales empleados: “activos esenciales” y “adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de ellos”, hace que surja la duda razonable sobre si se incluyen o no otros casos que, sin tener las consecuencias de los ya señalados, se someten a la competencia de la JG por considerarse que exceden de la administración ordinaria de la sociedad”.
En el supuesto de hecho que motiva la Resolución: dación en pago de deudas contraídas por los prestatarios con el Banco x, considera la DGRN que “es evidente que la dación de las fincas en pago de la deuda derivada del préstamo concedido por la entidad de crédito cesionaria se incardina en el desarrollo del objeto social y no constituye un acto sobre activos esenciales de la misma, por lo que ninguna competencia se atribuye legalmente a la J.G.”
Ya el notario autorizante, en el recurso interpuesto, ponía de manifiesto que la operación de la que surge la dación en pago de la deuda, o sea el préstamo hipotecario, forma parte de las operaciones habituales de las entidades bancarias y por tanto se encuentran comprendidos en su objeto social, por lo que queda vinculada la entidad conforme al art. 234 L.S.C. (“la representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos”).
2.- La Resolución de 26 –junio- 2015 (BOE de 11 –agosto- 2015), en el supuesto de venta de una determinada finca y… por una S.L. consolida la doctrina ya expuesta en la Resolución anterior: “el carácter esencial de los activos escapa de la apreciación del notario o del registrador salvo casos notorios (respecto a este último dice que “podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta, notoria”) y aparte el juego de la presunción legal si el importe de la operación supera el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuran en el último balance aprobado…; y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que se va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere”.
3.- La de 23 –octubre- 2015 (BOE de 23 –noviembre- 2015), en el supuesto de venta por el administrador único de una SL a una persona física –y sin aludir al recurso interpuesto por la suspensión de la inscripción, “por no acreditarse que la JG de la sociedad transmitente ha autorizado expresamente la venta” (el notario autorizante en aquél seguía la interpretación (ya expuesta por algún autor de que el 160 f) se refiere solo a operaciones realizadas entre sociedades mercantiles y…” – hace suya lo que considera: “lo fundamental de la STS de 17 de abril de 2008, ya citada, en la que ante la transmisión de todo el activo social (los derechos de concesión administrativa de transporte, tarjetas de transporte y autobuses), dejando a la sociedad sin actividad social y todo ello sin conocimiento ni consentimiento de la JG, lo que equivalía a una modificación del objeto social; y es que aun careciendo de competencia por tanto el órgano de administración, prevalece la protección de terceros de buena fe y sin culpa grave (ex art. 129 LSA, actual art. 234.2 LSC), por una clara razón de analogía.”
“Lo fundamental de la STS citada”, en palabras de las Resoluciones citadas, lleva a la DGRN a resaltar que: siempre y en todo caso el Notario ha de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. art. 17 bis Ley del Notariado)…; así cobra sentido –ante el 160 f) la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal ex art. 160 f), y en el caso de superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuran en el último balance aprobado, sobre el carácter no esencial de los mismos (o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto). Manifestación que no es requisito imprescindible para practicar la inscripción y que no impide la protección del tercer adquirente ex art. 234.2 LSC; si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo –termina afirmando- se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave.
Lo dicho sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado [nótese la inclusión expresa de este último, representante no orgánico] la responsabilidad…”
Apreciaciones personales ante el status quaestionis
1.- Ante todo el 160 f) no debería haber causado sorpresa, rechazo sin más, perplejidad… Se veía venir; lo sorprendente –a la vista de los antecedentes expuestos (aparte la posición de lo que considero la mejor doctrina y que he señalado en mi estudio citado en el apunte bibliográfico supra)- hubiera sido que esas “competencias implícitas de la JG” no hubieran tenido acogida en el 160 (después de las modificaciones estatutarias y antes que las estructurales tipificadas).
“Activos esenciales, concepto jurídico indeterminado”; “escapa a la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios y aparte el juego de la presunción legal si el importe supera…” Expresiones que emplean las Resoluciones citadas y que en línea de principio han aportado seguridad jurídica (de la “imprescindible agilidad del tráfico jurídico” se habla en todas ellas).
2.- En principio: ya se ha dado el caso –por ejemplo- de que dos administradores solidarios o indistintos han realizado manifestaciones contrapuestas acerca de la esencialidad o no de los activos transmitidos (no lo constituye la finca vendida manifestó el que representó a la sociedad; sí por otro de aquéllos, (según el acta autorizada por el mismo notario que autorizó la venta societaria, lo que produjo la consecuencia de la suspensión de la inscripción, “al existir contradicción…”), y ha dado lugar a la R. de 14 de diciembre de 2015 (BOE del 30 de diciembre de 2015): “la registradora… debe atender únicamente a la escritura de venta…”.
La DGRN, ante el 160 f) ya he transcrito como recalca la función notarial (“…deben extremarse las cautelas…juicio de legalidad…; conforme al artículo 17 bis, apartado a) de la Ley del Notariado, el notario debe velar para que el otorgamiento se adecúe a la legalidad;… despliegue la mayor diligencia…” Y es que, sin duda, la realidad actual es complicada para el Notario (expone M. GONZÁLEZ MENESES que: “no podemos los notarios desentendernos de una norma como la del 160 f)…; en caso de duda el notario deberá cerciorarse…”; la lectura completa la recomiendo: página 49. “El Notario del siglo XXI”. Nº 59). En este sentido, CABANAS TREJO –en la misma revista y número, página 36- dice que “a partir de ahora, y siempre que se trate de operaciones de cierta cuantía convendrá que la otra parte demande una información específica sobre el cumplimiento de lo que el precepto exige o por los motivos de no ser exigible el acuerdo de la JG, al menos para fundar su buena fe, y en la práctica notarial seguramente se acabará extendiendo algún tipo de declaración específica a requerimiento del notario autorizante…”
3.- ¿Lo ideal qué sería? Responde PÉREZ HEREZA: “lo ideal sería que…el objeto social se ajustase estrictamente a la actividad que realiza o va a realizar la sociedad; sin embargo –añade- es cada vez más frecuente recurrir a objetos omnicomprensivos que van mucho más allá de la actividad efectiva de la sociedad” (pág. 205 de la recomendable obra “Las SC: cuestiones teóricas y prácticas”,. T. I. Consejo General del Notariado 2015).
Pienso –y lo he afirmado repetidamente con anterioridad al presente estudio- que el Notariado ha de esforzarse por precisar “el objeto social delimitado en los estatutos”. A todos los actos comprendidos en él se extiende la representación de los administradores ex art. 234 LSC.
4.- ¿Del “…y cualquier actividad de lícito comercio”, ya desterrado pasarse al rigor extremo que asfixie la necesaria libertad –responsable de movimientos? Partiendo de las imperativas exigencias legales respecto a objetos concretos (banca, seguros, servicios de inversión, entidades profesionales…), guía segura la constituye, siempre que sea factible y hacedero por el interés de los fundadores, delimitar el objeto social por “la explotación de concretos bienes que a la sociedad se aportan”: si el objeto es –como en el supuesto de la R. de 25 de abril de 1997 ya citada (manantial que denominé Sillares –léase “Solán de Cabras”-, la explotación, en forma societaria, de los concretos bienes que se aportan, “su permanencia en el haber social, constituye elemento básico y determinante del contrato de sociedad y de la subsistencia misma de la sociedad constituida, por lo que la consecuencia es la competencia de la JG para la salida de aquéllos. Excede inequívocamente de las facultades representativas del órgano gestor”, como concluía la Resolución.
Se trata –dice el autor últimamente citado- de un caso singular ¿? Estúdiese cada caso real y si es posible, conveniente y hacedero conéctense, debidamente armonizados, objeto social y competencias de la JG.
5.- (Porque en otro caso objetos sociales referidos a sectores de la actividad económica), la sombra de la duda se cierne sobre la cláusula estatutaria de considerar concretos activos como esenciales; ¿postura registral; eficacia meramente interna; no repercusión sobre la buena fe del adquirente en su caso?
6.- De haberse delimitado el objeto en la escritura de constitución de la sociedad de transporte de viajeros, de modo que aquel hubiera sido: el de transporte de tal sitito a tal otro, conforme a la concesión administrativa existente, de modo que los estatutos en consecuencia fijaran la competencia de la JG caso de transmisión de aquélla, tarjetas de transporte y autobuses (supuesto de hecho de la ya citada STS de 17 de abril de 2008), ¿el notario habría autorizado la escritura de venta por el órgano de administración? Estoy seguro que no (la Sentencia afirma que aunque el objeto social estatutario era más amplio, “de hecho el objeto de la venta constituía la única actividad social”.
Y 7.- La función notarial en este campo siempre ha sido importante. Hoy, con el 160 f), es fundamental. Pienso que ha calado en exceso la mentalidad de que la agilidad, la rapidez y la seguridad del tráfico exigen que a lo sumo estemos –en general- ante una cuestión de responsabilidad del órgano de administración. Pienso que en “los actos claramente contrarios al objeto social” puede estar la clave –debe – si es posible y hacedero configurar el mismo tal como lo he proyectado en este esbozo que termina y lo hago reproduciendo las palabras que contiene la tan repetida Resolución “Solán de Cabras”: es doctrina reiterada de este Centro Directivo –dice- que la delimitación del objeto social define el contenido mínimo, pero también el máximo, del ámbito de las facultades representativas del órgano gestor (art. 129 LSA; hoy art. 234 LSC).
Seguridad del tráfico sí. Seguridad del derecho de los que se arriesgan en la aventura empresarial también, pero para la seguridad del emprendedor y su ajuste y armonización con la primera, el cabal asesoramiento de los profesionales del Derecho, y específica y especialmente del notario (evitando en lo posible la judicialización –y eternización- de controversias empresariales).
Víctor Manuel Garrido de Palma