Durante los días 16, 17 y 18 de noviembre de 2016, y en el marco de la IV Cumbre de la Alianza Cooperativa para las Américas, se celebró en Montevideo (Uruguay) el VI Congreso Continental de Derecho Cooperativo. En esta oportunidad, la actividad se hizo coincidir con el primer Foro convocado por el Comité de Derecho Cooperativo constituido en 2015 por la Alianza Cooperativa Internacional. De esta manera, el debate fue enriquecido por las opiniones de expertos ajenos al entorno americano.
Referir este acontecimiento da pie para presentar, siquiera de manera suscita, la realidad del derecho cooperativo en Hispanoamérica y los esfuerzos de armonización y reflexión académica que en torno a él se vienen realizando desde hace más de medio siglo.
El reconocimiento del derecho cooperativo como una disciplina diferenciada se manifiesta en Hispanoamérica a partir de la segunda década del siglo XX. Hasta entonces había existido alguna regulación sobre las cooperativas como parte de las figuras empresariales reguladas por los Códigos de Comercio de más tardía aparición. Fue el caso de Argentina (1889), México (1889), El Salvador (1904), Colombia (1912) y Panamá (1916). Otros, como el chileno de 1865, sólo se ocuparon de la sociedad (colectiva, anónima y comanditaria) y la asociación de cuentas en partición. Correspondió a Venezuela el inaugurar una nueva técnica legislativa respecto de este ámbito del derecho mercantil, pues en 1910 dicho país sancionó como un texto autónomo una Ley de sociedades cooperativas, cuyo modelo casi literal fue la ley francesa de 1867. De esta forma, la regulación de esta clase de entidades quedó reservada a una ley especial que operaba una descodificación formal del código mercantil centrado en el concepto de acto de comercio y en la persona del comerciante. Con independencia de si existía previamente una mención a las cooperativas, dicha operación descodificadora tuvo siempre ese carácter, puesto que se estableció un derecho especial y nuevo a través de leyes extravagantes, las cuales no eran completamente contradictorias con el régimen de las sociedades (que conforma una suerte de derecho común para la organización colectiva de la empresa) pero tampoco íntegramente coincidente por sus valores y principios. Tal fue la tendencia que acabó por imponerse durante las décadas siguientes, cuando Chile (1924), Argentina (1926), Colombia (1931), Ecuador (1937) y México (1938), y después otros muchos otros países, comenzaron a promulgar leyes especiales (en ocasiones incluso más de una) para las cooperativas.
Los esfuerzos de armonización tampoco han estado ausentes en el ámbito hispanoamericano. En 1988, el capítulo regional de la Alianza Cooperativa Internacional presentó una Ley marco para las cooperativas de América Latina. Veinte años después se hizo pública una segunda edición, que fue revisada de acuerdo a la experiencia y los cambios nacionales habidos entretanto. Ella ha sido calificada por Hagen Henrÿ (Universidad de Helsinki) como un convincente intento de trasladar el pensamiento cooperativo actual (reflejado, por ejemplo, en la Declaración sobre identidad cooperativa aprobada en el Congreso de Manchester de 1995) a una ley modelo, la que combina una formulación estándar para los textos que deberían formar parte de una regulación interna sobre la materia con un breve comentario sobre cada uno de ellos. Esta ley modelo está disponible en inglés, español y portugués, y ha influido en los procesos de reforma del derecho interno. Con un ámbito de aplicación más reducido, el 29 de abril de 2009 el Parlamento del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) aprobó un Estatuto de Cooperativas para dicho bloque de cooperación comercial. De forma equivalente al Reglamento de la Sociedad Cooperativa Europea (Reglamento 1435/2003, del Consejo), su propósito es prevenir las dificultades que pueda presentar la existencia de cooperativas transfronterizas (denominadas «cooperativas del MERCOSUR»). Estas cooperativas han de tener su domicilio en un Estado Parte (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay) y, en consecuencia, se constituyen de conformidad con su respectiva legislación interna, pero previendo la incorporación de asociados radicados en otro u otros Estados Partes. Para el cumplimiento de su objeto social, ellas pueden contar con establecimientos o sucursales en países diferentes del de su domicilio legal sometidas al régimen de derecho común. Este régimen es también aplicable a las cooperativas de segundo grado (federaciones, uniones, centrales, etcétera) que asocien a cooperativas primarias de otros países. La forma práctica de establecer esta peculiar clase de cooperativas consiste en incorporar dentro de las propias leyes de cada país un capítulo especial dedicado a aquéllas. Al día de hoy sólo Uruguay, merced a la Ley 18.723, de 2011, ha incorporado este estatuto a su derecho interno.
El congreso de Montevideo que motiva esta crónica no fue más que el (hasta ahora) último eslabón de una cadena, pues los encuentros de reflexión académica sobre las cooperativas cuentan con una larga historia en el continente americano. El problema ha sido que, pese a las buenas intenciones de sus organizadores, donde el profesor Dante Cracogna (Universidad de Buenos Aires) merece un reconocimiento especial por su tenacidad y proactividad, lamentablemente la celebración de estos congresos no ha tenido la regularidad que hubiese sido deseable. Aun así de todos ellos han quedado unas actas editadas que son de gran utilidad para conocer la evolución del pensamiento cooperativo en Hispanoamérica.
El primer congreso continental sobre la disciplina tuvo lugar en la ciudad venezolana de Mérida en 1969 (I Congreso Continental de Derecho Cooperativo, Mérida, Universidad de los Andes, 1969). Siete años después se realizó una segunda edición en San Juan de Puerto Rico (Carta Jurídica de San Juan, San Juan, Administración de Fomento Cooperativo, 1976). Tras un receso de una década, en 1986 los especialistas americanos volvieron a reunirse en la ciudad argentina de Rosario (Anales del III Congreso Continental de Derecho Cooperativo, Buenos Aires, IDELCOOP/INTERCOOP, 1987). Coincidiendo con la celebración de quinto centenario del descubrimiento de América, Brasilia acogió en 1992 la cuarta versión de este congreso continental de derecho cooperativo (Derecho cooperativo. Tendencias actuales en Latinoamérica y la Comunidad Económica Europea, Bogotá, Antropos, 1993). Más de veinte años debieron a pasar hasta que en 2013 volviera a celebrase un nuevo congreso. En el tiempo intermedio, el cooperativismo había experimentado algunas novedades merced a la publicación de la Declaración sobre identidad cooperativa (1995), la Recomendación núm. 193/2002 de la Organización Internacional del Trabajo y el Plan para la década cooperativa (2012). Nuevamente fue Brasil el lugar elegido para la convocatoria (Congreso Continental de Derecho Cooperativo, realizado en Guarujá, San Pablo, Brasil. 8, 9 y 10 de octubre de 2013, Buenos Aires, Intercoop, 2014). En la costera ciudad de Guarujá se dieron cita un gran número de expertos venidos de toda América, desde Canadá hasta Chile y la Argentina, y se aprovechó la ocasión para presentar un valioso esfuerzo comparatista: el Handbook of Internacional Cooperative Law editado por la editorial Springer y coordinado por Hagen Henrÿ (Universidad de Helsinki), Antonio Fici (Universidad de Molise) y Dante Cracogna (Universidad de Buenos Aires). Uno de los propósitos que se hicieron en esa oportunidad fue el de asegurar una mayor periodicidad en la celebración del congreso, para permitir que el diálogo académico permaneciese activo y fuese posible enriquecerse de las distintas realidades nacionales, siempre en proceso de reforma. Fue por eso que, tan sólo tres años después, se ha celebrado una nueva versión del ya consolidado congreso continental sobre derecho cooperativo, esta vez en Montevideo.
Este VI Congreso Continental se estructuró en torno a cuatro ejes temáticos.
El primero de ellos versó sobre el acto cooperativo. La Ley marco para cooperativas de América Latina caracteriza como actos cooperativos «los realizados entre las cooperativas y sus socios o por las cooperativas entre sí en cumplimiento de su objetivo social y quedan sometidos al derecho cooperativo» (artículo 7°). De manera más precisa, la Ley paraguaya de cooperativas (Ley 438/1994) define esta clase de actos como «la actividad solidaria, de ayuda mutua y sin fines de lucro de personas que se asocian para satisfacer necesidades comunes o fomentar el desarrollo» (artículo 8°). En otras palabras, el acto cooperativo o actividad cooperativizada es la exteriorización de la relación mutualista que subyace tras la cooperativa y que comparece junto a la relación societaria y, si cabe, de consumo (véase la sistematización que propone Pastorino, R. J., Teoría general del acto cooperativo, Buenos Aires, INTERCOOP, 1993). Los expositores ratificaron este concepto como el núcleo dogmático de la disciplina en el continente, sin perjuicio de que se debatió intensamente acerca de sus características y los efectos de su reconocimiento por parte de los distintos derechos positivos nacionales. De igual forma, se abordó la relación existente entre los principios cooperativos y las legislaciones internas. En este ámbito se destacó la importancia de los estudios de armonización llevados a cabo en Europa por el Grupo Europeo de Estudios de Legislación Cooperativa (SGECOL), cuyo fruto ha sido el borrador de unos Principios de Derecho cooperativo europeo (PECOL) presentado en 2015 (véase al respecto Fici, A./Heinz, D., «El nuevo grupo de estudio en Derecho cooperativo europeo y el proyecto [de] “los principios del Derecho cooperativo europeo”», RdS 39, 2012, pp. 609-618).
El segundo eje de trabajo atañía a la regulación de las cooperativas en general y para determinadas actividades económicas, con especial atención de las cooperativas de crédito, cuya regulación requiere un cierto grado de especialidad. Esto explica que el Consejo Mundial de las Cooperativas de Ahorro y Crédito (WOCCU), después de efectuar un diagnóstico sobre la disciplina existente en la materia en más de cien países del mundo (recogido en una guía disponible en inglés), propusiese una ley y un reglamento modelos para esta clase de cooperativas, de manera de favorecer las funciones de intermediación financiera que ellas desempeñan. La realidad hispanoamericana demuestra, empero, que la debida integración de las cooperativas de ahorro y crédito en el sistema financiero, sobre todo como fuente de financiación para las propias cooperativas, dista de ser ideal y requiere de muchos ajustes.
El tercer tema abordado fue el de la supervisión estatal y autonomía de las cooperativas. Las ponencias presentadas mostraron la experiencia de diferentes países y los criterios conceptuales que debería observar el Estado en su relación con las cooperativas. En ellas hubo coincidencia en torno a la necesidad de afirmar y desarrollar el autocontrol de las propias cooperativas. Que las cooperativas tuviesen una supervisión administrativa se justificaba en una época donde la formación de sociedades con responsabilidad limitada era controlada por la autoridad. Cuando esa potestad desaparece y se permite la libre creación de esta clase de sociedades, sin importar su tipo, salvo en el caso de aquellas cuyo giro sea económicamente relevante o con repercusión bursátil, el control público de las cooperativas no se sustenta más que para garantizar el correcto empleo de los beneficios que la ley les concede. Pero más allá de ese ámbito de supervisión, siempre posterior, y centrado en el buen uso de los recursos que se destinan por una vía indirecta al fomento de las cooperativas, no se justifica en la actualidad una intromisión administrativa que comprometa la garantía constitucional de igualdad de trato en materia económica.
El cuarto ámbito fue el de la exclusión legal de las cooperativas de ciertas actividades (seguros, banca, seguridad social, pensiones, etcétera), fenómeno recurrente dentro del contexto americano y más acusado en algunos países. En Chile, por ejemplo, la sociedad anónima es la figura reservada para aquellos negocios que envuelven grandes sumas de dinero, quedando la cooperativa como un modelo de emprendimiento a baja escala. Pero esto no es naturalmente así ni debe estar legalmente establecido, de suerte que un efectivo reconocimiento de la igualdad de oportunidades ha de permitir que las cooperativas compitan en las mismas condiciones que el resto de las empresas. Parafraseando a Julio Ramón Ribeyro, esta falta de igualdad acaba comprometiendo la libertad de las cooperativas.
Por su parte, el Primer Foro Internacional convocado conjuntamente con el congreso continental estuvo también dividido en cuatro paneles.
El primero de ellos trató sobre las cooperativas y su recepción en las Constituciones nacionales. Al respecto, el diagnóstico efectuado fue que existen dos grandes modelos de su reconocimiento constitucional de las cooperativas: el que cabría calificar como europeo y aquel de cariz hispanoamericano. El primero de ellos, que tiene su modelo en las Constituciones italiana (1947) y española (1978), se caracteriza por su concisión, con referencias muy breves a la función social de las cooperativas y encomendando al legislador la adopción de los textos que reconozcan su peculiaridad. Las Constituciones que pertenecen al segundo modelo presentan abundantes disposiciones sobre las cooperativas, las que van desde pronunciamientos de carácter general a pautas o reglas de naturaleza muy específica para ciertos sectores o actividades económicas, como pueden ser las cooperativas de consumo y de ahorro y crédito. Incluso algunas, como la Constitución de la India, llegan hasta configurar como un derecho humano fundamental el de constituir cooperativas. En los últimos años, además, este reconocimiento constitucional ha sido paralelo a la consagración del favor público hacia la economía social como una manera diversa de emprendimiento. Entre los expositores hubo coincidencia respecto de la importancia de garantizar la supremacía constitucional como vértice normativo de cada país, pero, y quizá más importante todavía, que tales disposiciones encuentren una efectiva aplicación práctica y no queden en meros enunciados. De lo contrario, es intrascendente que una Constitución reconozca y aún diga promover las cooperativas como forma de asociación si luego no existen unas leyes y reglamentos adecuados que hagan operativo ese reconocimiento acerca del valor que ellas tienen dentro del consenso social reflejado en el texto constitucional. De nada sirve que las Constituciones hagan un feraz reconocimiento de las cooperativas como forma empresarial digna de promoción si no existe una legislación adecuada y unas políticas públicas coherentes para asegurar, mediante la aplicación de la dimensión positiva de la subsidiaridad, que esa mención se concrete en la práctica.
El segundo panel abordó el problema de la tributación cooperativa, quizá la materia más sensible de cuantas integran esta disciplina. La razón es fácil de comprender: existe una especial preocupación en numerosos países cuya la legislación fiscal desconoce la naturaleza particular de las cooperativas, que son consideradas como si fueran organizaciones de capital lucrativo para efectos de determinar su carga impositiva. En Europa, por ejemplo, la cuestión fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a través de la sentencia de 8 de septiembre de 2011, donde hubo un pronunciamiento favorable respecto de la coherencia del régimen fiscal especial aplicable a las cooperativas italianas de producción y trabajo con la regulación comunitaria en materia de competencia (véase el análisis de esta sentencia en Fajardo, G., «La especificidad de las sociedades cooperativas frente a las sociedades mercantiles y la legitimidad de su particular régimen jurídico y fiscal según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea», RDM 288, 2013, pp. 189-222).
El tercer panel versó sobre el capital y financiamiento cooperativos. Este aspecto fue uno de los ejes del Plan para la década cooperativa, y fue objeto de especial consideración en el Foro a la luz de las diferentes experiencias nacionales y de las diversas maneras con que los países se hacen cargo del difícil problema de asegurar un flujo de recursos económicos que permitan el funcionamiento de la cooperativa en el tiempo.
El cuarto y último panel se ocupó de las cooperativas de trabajo asociado y del régimen de insolvencia y recuperación de empresas. Esta materia ha cobrado una gran relevancia en la última década como consecuencia de la crisis económica desencadenada desde 2008, cuyo impacto se ha dejado ver también en la reforma del derecho de sociedades. Esta crisis ha traído consigo un aumento del desempleo y de la insolvencia empresarial, los cuales no han afectado a las cooperativas en igual proporción que a la empresa capitalista. Durante la discusión habida en el Foro se analizó la conveniencia de que la legislación brinde un trato acorde a la naturaleza jurídica de las cooperativas y que la política pública sobre empleo considere la función social que ellas cumplen en la preservación de las fuentes de trabajo. Generalmente, esto no ocurre en las leyes concursales. Por ejemplo, en el caso chileno se utiliza como summa divisio la distinción entre empresa deudora y persona deudora: la primera es toda persona jurídica privada, con y sin fines de lucro, y toda persona natural contribuyente de primera categoría o que ejerza una actividad lucrativa independiente (artículo 2° núm. 13 de la Ley 20.720), mientras que la segunda es residualmente toda persona natural no comprendida en el concepto anterior (artículo 2° núm. 25 de la Ley 20.720). Calificar en una u otra categoría determina los procedimientos concursales a los que se puede optar.
La Comisión Jurídica de la Alianza Cooperativa Internacional sugirió, en fin, estudiar la creación de una red internacional de abogados expertos en derecho cooperativo y la publicación regular de una revista especializada en la materia, ojalá de periodicidad semestral. Por su parte, los organizadores quedaron con la tarea de editar las actas de esta última versión del congreso continental, tal y como se ha realizado con los anteriores, en espera de una nueva edición en el corto plazo. Cabe recordar que los marcos jurídicos fueron uno de los temas relevantes incluidos en el Plan para la década cooperativa.
De manera informal, ya han comenzado asimismo las conversaciones para establecer un Grupo de Estudio de Derecho Cooperativo en Hispanoamérica, el que, como meta final, pueda elaborar unos principios similares a los existentes en Europa. Un esfuerzo similar cuenta con un antecedente en materia contractual, puesto que circula entre la comunidad jurídica unos Principios latinoamericanos de derecho de los contratos presentados en 2013 y en proceso de revisión (véase, por ejemplo, Morales Moreno, A. M., «Los Principios latinoamericanos de derecho de los contratos. Un debate abierto sobre las grandes cuestiones jurídicas de la contratación», ADC 67/1, 2014, pp. 227-254, y San Miguel Pradera, L. P., «Los Principios latinoamericanos del derecho de los contratos: una revisión crítica. Jornadas de discusión y análisis, Madrid, 16 y 17 de junio de 2016, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación», ADC 69/3, 2016, pp. 991-1038).
Jaime Alcalde Silva