HECHOS:
Por el notario se autoriza escritura de constitución de SRL en cuyos Estatutos consta que “El Consejo quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, la mayoría de sus componentes, salvo para tomar acuerdos que requieran una mayoría reforzada, en cuyo caso el quórum de constitución coincidirá con dicha mayoría. Para determinar el quórum sólo se computarán los consejeros en ejercicio, prescindiéndose de los que hayan cesado por cualquier causa”. EL Registrador Mercantil deniega la inscripción de este extremo pues al computar solamente los consejeros en ejercicio, prescindiendo de los que hayan cesado por cualquier causa, se confunde el número real (que sería éste) con el número legal, esto es, el número concreto de componentes que determine la junta (art. 242.1º in fine LSC). Tal confusión supondría que, según los estatutos, en caso de fallecimiento o de dimisión de algún o algunos consejeros del que se toma nota o acepta sólo en el propio consejo, la composición del consejo de administración no vendría determinada por la junta y consecuentemente el quórum de constitución del consejo sería distinto, por inferior (art. 247 LSC). El notario alega que la LSRL se limitaba a permitir que los Estatutos determinasen el régimen de organización y funcionamiento del Consejo con especial mención de las reglas de convocatoria y constitución y que la LSC sigue permitiendo que los Estatutos sociales determinen el número máximo y mínimo de consejeros correspondiendo a la Junta la determinación de su número concreto, con la novedad del art. 247.1 LSC que solo impone que el consejo quede válidamente constituido cuando concurran el número de consejeros previstos en los estatutos siempre que alcancen como mínimo la mayoría de vocales. Que es factible establecer un porcentaje siempre que sea superior a la mitad y que la Ley se refiere no a los consejeros nombrados sino a los que estén en ejercicio pues los cesados ya no son consejeros. Cita la SAP-Barcelona de 16-9-2009 y la RDGRN de 25-5-1998.
DOCTRINA:
La cuestión objeto de discusión es si en los estatutos de una sociedad limitada puede constar una cláusula en virtud de la cual el quórum de constitución del consejo de administración se determine en función del número de vocales con cargo vigente. La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación del Registrador con base en los siguientes argumentos.
La necesidad de un órgano de administración impone tanto su existencia como su capacidad de actuación y la ley prevé mecanismos para que así sea incluso en situaciones especiales. De ahí la posibilidad de sustitutos y, en el caso de consejo de administración de SA, la figura de la cooptación. Pero pueden articularse fórmulas estatutarias dirigidas a dar solución a situaciones anormales que puedan producirse a lo largo de la vida social (RDGRN de 4-6-1999) y que deben examinarse favorablemente siempre que no contravengan las exigencias del tipo social. Para la DGRN se ha de preservar el funcionamiento ágil del consejo incluso en circunstancias especiales para evitar situaciones que desemboquen en causa de disolución, por eso se ha afirmado que la existencia de vacantes no puede impedir la inscripción de nombramiento de un cargo si aquella circunstancia no impide el funcionamiento del órgano (RDGRN de 22-7-2011 y 14-2-2012).
Estas consideraciones son especialmente predicables del régimen de las SRL cuya estructura cerrada y flexibilidad permite fórmulas de previsión de situaciones anómalas más abiertas que en otros tipos sociales (RDGRN de 2-6-2002 en materia de regulación del consejo de administración). La LSC respeta los principios tradicionales de la regulación de la SRL (art. 245.1 LSC) pero es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la LSA y de la LSRL (RDGRN de 4-10-2011 y 28-2-2012). La cuestión es cómo interpretar el art. 247.1 LSC (según el cual en la SRL el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, el número de consejeros previsto en los estatutos, siempre que alcancen, como mínimo, la mayoría de los vocales) y si es factible referir el concepto al número de vocales con cargo vigente o por el contrario al número de vocales determinados por los estatutos o por el acuerdo de Junta (en caso de que aquellos se limiten a fijar un máximo y un mínimo).
El interés de mantener el funcionamiento del consejo no puede llegar a desnaturalizar su finalidad y estructura. Por ello, en sede de SA, ante la pretensión de inscribir acuerdos adoptados por consejos constituidos por un número de vocales inferior a la mitad mas uno de los nombrados, la DGRN ha considerado que no puede entenderse que exista consejo si ni siquiera es posible reunir el mínimo legal que determina su válida constitución –mitad más uno de sus componentes, presentes o representados, ex art. 139 LSA–, so pena de vulnerar la voluntad social manifestada en junta al elegir consejeros (RDGRN de 14-2-1997). En este contexto, la existencia de vacantes sólo obstaculiza la inscripción de acuerdos del consejo o de la comisión delegada si impide el válido funcionamiento del órgano correspondiente (RDGRN de 22-7-2011 y 14-2-2012).
Bajo esta perspectiva cobra sentido la previsión del art. 247.1 LSC de que para la válida constitución del consejo de administración de una SRL deban concurrir dos requisitos: número de consejeros previsto en estatutos y que alcancen, como mínimo, la mayoría de vocales. El primer requisito es técnicamente impreciso pues, amén de olvidar la posibilidad de que el número de vocales esté determinado por acuerdo de la Junta cuando los estatutos sólo fijen el número máximo y mínimo (art. 242 LSC), exige una presencia total que, aparte de violentar el principio mayoritario, es inviable en caso de vacante. Pero es en este supuesto cuando resulta comprensible el segundo requisito pues la válida constitución del consejo exige la presencia de vocales que constituyan una mayoría que sólo puede estar referida al número previsto en estatutos o determinado en el acuerdo de nombramiento. Confirma esta interpretación el art. 171 LSC que, para el caso de cese de la mayoría de miembros del consejo de administración, habilita a cualquier socio para instar la convocatoria judicial de junta, confirmando que el consejo no puede constituirse válidamente. De entenderse como propone el recurrente (cualquiera que sea el número de vocales con cargo vigente) el consejo podría reunirse válidamente incluso con un sólo un vocal con cargo vigente, situación que desnaturaliza la regulación del consejo.
COMENTARIO:
El precepto estatutario objeto de debate indica que “El Consejo quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, la mayoría de sus componentes, salvo para tomar acuerdos que requieran una mayoría reforzada, en cuyo caso el quórum de constitución coincidirá con dicha mayoría. Para determinar el quórum sólo se computarán los consejeros en ejercicio, prescindiéndose de los que hayan cesado por cualquier causa”. La cláusula, aparte de establecer un quórum reforzado de convocatoria para adoptar acuerdos que requieran mayoría reforzada, haciendo coincidir quórum de constitución y de votación, introduce en el cómputo de la mayoría de que se trate sólo a los consejeros en ejercicio, que podrán coincidir o no con los nombrados, pues se prescinde de los que hayan cesado. Ciertamente, tal previsión haría posible, como advierte la DGRN, que el consejo pudiera reunirse válidamente con un sólo un vocal con cargo vigente, lo que desvirtuaría la propia naturaleza de un consejo de administración.