HECHOS: La Junta general de una sociedad anónima de carácter familiar, tras más de veinte años de funcionamiento, durante los cuales uno de los demandantes fue Secretario del Consejo de Administración y Consejero-Delegado, en fecha de 19 de mayo de 2005 decidió su cese y la modificación del artículo estatutario que fijaba la retribución sobre beneficios de los administradores, cuyo cargo pasaba así a ser gratuito. Al año siguiente, la Junta general decidió acerca de tres puntos del orden del día, que fueron aprobados por la mayoría e impugnados por otros socios y por el administrador anterior: el primer punto del orden del día sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio 2005 y la propuesta de aplicación del resultado; el segundo, relativo a la gestión del órgano de administración; y, el tercero, referente al nombramiento de auditor, cuando no era obligado el sometimiento a auditoría, que también fue aprobado con la oposición de la parte demandante. Entre las causas de impugnación se incluyen, de un lado, la vulneración de los derechos de información y de reparto del beneficio entre los socios, cuando el resultado fue aplicado a reservas pese a los elevados beneficios; y, de otro, la incompatibilidad por falta de independencia del auditor. La primera instancia declaró la nulidad de los acuerdos “ordinarios” y del nombramiento de auditor por vulneración del derecho de información del socio, y en tanto que el Registro Mercantil ya había nombrado auditor con anterioridad a instancia del socio. La segunda instancia mantiene la nulidad del acuerdo relativo al primer punto del orden del día, pero con base en la vulneración del derecho del socio al reparto de las ganancias y de la retribución debida sobre los beneficios al entonces administrador, así como del nombramiento de auditor. El recurso de casación se centra en el punto primero, en relación con la facultad de la Junta de no repartir beneficios y de no reconocer retribución alguna al administrador cesado.
COMENTARIO: Un elemento de prueba acreditado sirve de eje para la resolución de la controversia: la falta de razonabilidad del mero criterio de “prudencia empresarial” aducido por la representación de la sociedad para no proceder a la distribución de beneficios. En cualquier caso, las alegaciones de falta de lesión del “interés social”, de un derecho “concreto” del socio al dividendo, y de norma estatutaria que garantice el reparto exigen del Tribunal un esfuerzo sincrético de las doctrinas institucionalista y contractualista en torno al “interés social, con observancia del Derecho comparado que trata en particular esta cuestión. Para ello acude al artículo 58.1, letra b., del Código das Sociedades Comerciais portugués que declara la anulabilidad de los acuerdos abusivos y al artículo 254.1 de la Aktiengesetz alemana, en la regulación de la impugnación de acuerdos por falta de reparto de beneficios; y señala, además, como referente normativo, el artículo 348.bis a) de la LSC, si bien no el mismo resulta aplicable al caso por una mera razón temporal. Y con todo ello en las manos concluye que, aunando el “animus lucrandi” que constituye la causa del contrato de sociedad, la falta de acreditación de un “interés social” en la adopción del acuerdo por la mayoría, y el perjuicio de los socios minoritarios causado por el voto de los mayoritarios en abuso de su derecho, tal acuerdo ha de ser anulado por entenderlo contrario, lato sensu, a los intereses de la sociedad. A su vez, y frente al vaciamiento arbitrario del derecho estatutario del administrador a la retribución sobre los beneficios, lo reconoce, de forma acertada, proporcionalmente hasta la fecha del cese en el cargo.