HECHOS
La sociedad Siconsvi S.L. se integraba únicamente por dos socios, D. Gerónimo y Altayr Proyectos y Gestión S.L., ostentando cada uno de ellos el cincuenta por ciento del capital social. Con fecha 27 de mayo de 2010 se celebra junta general en la que se adoptan, de forma consecutiva, tres acuerdos. El primero, excluir al socio administrador único, D. Gerónimo, alegando que había incumplido la prohibición de competencia por ser administrador único de otra sociedad con objeto social coincidente. Este acuerdo se adopta con el voto favorable del otro socio, Altayr Proyectos y Gestión, S.L., ya que, por imposición legal, el socio cuya exclusión se pretende debe abstenerse de votar sobre su propia exclusión por el conflicto de intereses concurrente (ex. art. 52.1 LSRL y art. 190.1 LSC). Tras la adopción del acuerdo de exclusión, no se permite a D. Gerónimo ejercer su derecho de voto en los otros acuerdos que se adoptaron que fueron el nombramiento de nuevo administrador único y el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el propio D. Gerónimo. Así, la Presidencia de la junta entendió que, al haberse aprobado por la junta previamente su exclusión, quedaba privado de todos sus derechos como socio, incluido el del derecho de voto.
Tras la junta general, D. Gerónimo interpone demanda contra la sociedad Siconsvi S.L. impugnando los acuerdos sociales adoptados en dicha Junta y solicitando su nulidad. Tras seguirse el proceso, en el que interviene en defensa de los acuerdos sociales el otro socio, Altayr Proyectos y Gestión S.L., la sentencia de 26 de marzo de 2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid estima la demanda y declara la nulidad de pleno derecho de los acuerdos impugnados, incluido el del cese de D. Gerónimo como administrador único.
La entidad mercantil Altayr Proyectos y Gestión S.L. interpone recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid. El argumento central de la apelación se centra en que D. Gerónimo no habría manifestado en la junta su disconformidad con la exclusión, ni habría explicitado su oposición a este acuerdo siendo, en consecuencia, plenamente eficaz la exclusión desde que se adoptó dicho acuerdo porque no concurre el requisito de la disconformidad exigido por el ex. art. 99.2 LSRL (actual art. 352.2 LSC). En consecuencia, al no ser socio ya de la sociedad limitada no le asistía el derecho a votar en los otros acuerdos que se adoptaron a continuación.
La sección vigésimo octava de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia 14/2014, de 17 de enero, objeto de este comentario, desestima en su totalidad el recurso interpuesto confirmando la nulidad de los acuerdos impugnados.
COMENTARIO
La Ley de Sociedades de Capital establece para excluir a los socios un procedimiento extrajudicial y un procedimiento mixto o judicial, siendo este último complementario y no alternativo del primero, como hoy es doctrina pacífica. Con arreglo al primero, que constituye la regla general para excluir a un socio por las causas legales o estatutarias fijadas, se requiere tan solo el acuerdo de la junta general (art. 352.1 LSC). Por su parte, el procedimiento mixto o judicial solo entra en juego cuando concurren dos circunstancias cumulativas: que el socio afectado no esté de acuerdo con que se le excluya de la sociedad por el acuerdo de la junta general y que, además, posea una participación igual o superior al veinticinco por ciento del capital social. En estos casos, además del acuerdo de exclusión, deberá recaer resolución judicial firme confirmando que el socio queda excluido de la sociedad (art. 352.3 LSC; ex. art. 99.2 i.f. LSRL).
Esta resolución judicial firme es un requisito necesario para que el acuerdo social de exclusión sea eficaz y, en consecuencia, posee eficacia constitutiva. De este modo, sus efectos se producirán “ex nunc” (desde ahora), conservando el socio todos sus derechos hasta que no recaiga la resolución. Así, en el período de tiempo que media entre el acuerdo de la junta y la resolución judicial que, dado el tradicional retraso de los tribunales españoles, puede ser bastante extenso, el socio conserva todos y cada uno de sus derechos como tal, incluido el derecho de voto. Esta interpretación, ante el silencio legal existente, es hoy unánime tanto doctrinal como jurisprudencialmente (véase STS 776/2007, de 9 de julio y de 27 de mayo de 2013).
La finalidad perseguida al exigir que recaiga una resolución judicial firme para excluir al socio que posea una participación significativa del capital social es que esta radical decisión no quede únicamente a voluntad del resto de los socios manifestada en el acuerdo social adoptado en junta. En definitiva, que sea más difícil excluirlo de la sociedad. La necesidad de que, para evitar expulsiones injustificadas, se exija por la Ley un plus de protección se refleja, nítidamente, en supuestos como el que nos ocupa de dos socios ya que siempre se logrará aprobar el acuerdo al no computar la participación del socio afectado por la exclusión. En definitiva, queda en manos de uno de los socios la suerte del otro aunque los mecanismos de protección legales de los que dispone cuando no esté de acuerdo con que se le excluya difieren según su porcentaje de participación en la sociedad. Así, si su porcentaje es menor al veinticinco por ciento, se verá excluido de la sociedad aunque no esté conforme con su exclusión con independencia de que pueda impugnar el acuerdo social adoptado. En el caso de que el porcentaje sea igual o mayor a esa cuantía, no bastará el acuerdo social sino que se exige legalmente resolución judicial firme, otorgando a estos socios una protección mayor. Un sector doctrinal, ante esta peculiar situación, propone que esta protección se dispense en cualquier caso cuando se trate de sociedades de dos socios con independencia del porcentaje de participación que estos ostenten.
En cualquier caso, la protección legal, traducida en la exigencia de resolución judicial firme, solo se despliega “siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada” (art. 352.2 i.f. LSC; ex. art. 99.2 i.f. LSRL); disconformidad que concurrirá en la gran mayoría de las ocasiones. El objeto principal de la sentencia comentada versa sobre cuándo y cómo debe entenderse que concurre dicha conformidad; cuestión de extraordinaria trascendencia porque determinará cuándo el socio deja de serlo y, por consiguiente, cuándo deja de poder ejercer sus derechos, entre ellos, el de voto.
La Audiencia considera que la correcta interpretación de este requisito “no es de naturaleza negativa (ausencia de expresión de disconformidad) sino positiva (presencia de declaración de conformidad)”. Por tanto, será necesario que el socio señale expresamente que está conforme con que se le excluya de la sociedad para que la sociedad no deba instar, para la ejecución de la exclusión, una resolución judicial firme que confirme que existe una causa de exclusión. Así, aunque haya guardado un absoluto mutismo durante la junta, el silencio no puede entenderse como que acepta su exclusión.