HECHOS
El 16 de febrero de 2012, se elevaron a público los acuerdos sociales adoptados por la junta general de accionistas de una S.A. celebrada con carácter universal el día 30 de enero de 2012, por los que, con el voto unánime de los dos únicos socios, se transforma la entidad en sociedad de responsabilidad limitada.
Presentada la escritura a inscripción, el Registrador Mercantil denegó la misma con los siguientes argumentos:
- No se atestigua la publicación del acuerdo de transformación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio, o en su caso, acreditar que el acuerdo ha sido comunicado individualmente por escrito a todos los acreedores, y en su caso, a los titulares de derechos especiales distintos de las acciones, conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME).
- Falta la declaración del otorgante haciendo constar que ha transcurrido el plazo de un mes, desde la fecha de publicación del acuerdo de transformación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, o en su caso, del envío de la comunicación individual por escrito, sin que exista oposición por parte de titulares de derechos especiales distintos de las acciones, o en otro caso, la manifestación de que la sociedad carece de dichos titulares de derechos especiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 LME
Se interpuso recurso contra la calificación con las siguientes alegaciones:
- Que según establece el artículo 220.1.1.º del Reglamento del Registro Mercantil, no es necesaria la publicación en el BORME y en los periódicos correspondientes si el acuerdo ha sido adoptado con el voto favorable de todos los socios.
- Se aduce lo afirmado en el Informe de agosto de 2011 para la Oficina Notarial realizado por D. Jorge López Navarro acerca de las modificaciones introducidas en la LSC por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, a saber:
- Que una de las finalidades de dicha reforma es seguir profundizando en la reducción del coste de organización y funcionamiento de las sociedades de capital.
- Que no obstante, siguen subsistiendo en las leyes mercantiles españolas supuestos de publicidad, ajenos al Registro Mercantil, no suficientemente justificados como ocurre con el artículo 14 de la Ley 3/2009 de MESM “según el cual es necesario, en todo caso, que el acuerdo de transformación de una sociedad se publica en el BORME y en un diario de gran circulación de la provincia del domicilio social (y) se justifica en el caso de que la junta no sea universal pues los socios no asistentes a la junta, para poder ejercer su derecho de separación, necesitan saber que el mismo ha sido adoptado. Pero carece de toda justificación en el caso de que el acuerdo se adopte en junta universal y por unanimidad, pues en estos casos el anuncio carece de toda finalidad pues la transformación para nada afecta a los derechos de los acreedores, los cuales carecen de derecho de oposición”.
- Que, por ello, la Dirección General de los Registros y del Notariado “en múltiples resoluciones, vigente la Ley de 1951, ya lo vino a reconocer, reconocimiento que pasó al Reglamento del Registro Mercantil en su versión de 1996, cuyo artículo 220.1.1.º, tras exigir que para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de transformación consten en la misma la fecha de las publicaciones correspondientes exceptúa el supuesto de que el acuerdo hubiere sido adoptado con el voto favorable de todos los socios. Aunque el segundo párrafo del artículo citado, al establecer un sistema sustitutivo de la publicación en diario y BORME se refiere a los acreedores, pese a ello, la buena doctrina es la del Reglamento del Registro Mercantil y que por tanto cualquier transformación de sociedad mercantil no necesitará publicidad alguna si el acuerdo de transformación lo ha sido en junta universal y por unanimidad”.
DOCTRINA
La DGRN confirma la calificación argumentando esencialmente que:
- No puede inferirse de la regulación sustantiva de sociedades y de la de modificaciones estructurales una regla interpretativa según la cual las publicaciones legales de acuerdos sociales en que no se reconozca un derecho de oposición de acreedores pueden ser dispensadas cuando se adoptaran decisiones sociales por unanimidad de todos los socios.
- Con independencia de que, como regla general, el acreedor no tenga derecho de oposición en los casos de transformación de sociedades mercantiles y de que, en sede de principio, su posición haya de quedar incólume tras la ejecución del acuerdo (cfr. artículos 3 y 21), es obvio que el legislador considera el cambio de forma jurídica, en lo que supone la mutación del estatuto societario para los derechos del tercero, como un asunto de especial relevancia.
- Que debe entenderse derogada implícitamente por la nueva Ley la referencia que se hace en el RRM acerca de la innecesariedad de la publicación cuando el «acuerdo hubiese sido adoptado con el voto favorable de todos los socios» (vid. artículo 220.1.1º). pues basta contrastar el tenor literal de los artículos 14 y 16 de la Ley de Modificaciones Estructurales con lo previsto en su día en el artículo correspondiente de la Ley de Sociedades Anónimas anterior (artículo 224.2 de la Ley de Sociedades Anónimas) para percatarse que el legislador de la reforma en materia de modificaciones estructurales ha contemplado en sede de difusión pública de la información sobre la transformación no sólo el derecho de los socios sino, también, el de los titulares de derechos especiales y el de los acreedores cuando disciplina la publicación del acuerdo de trasformación. En consecuencia, a menos que se le acredite al registrador la comunicación individual a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales) del acuerdo de transformación, será necesario acreditar la publicación del correspondiente anuncio de trasformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (artículo 14LME).
COMENTARIO
El artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 exigía que el acuerdo de transformación “se publicará tres veces en el Boletín Oficial del Estado y en los periódicos de gran circulación de la provincia en que la Sociedad tenga su domicilio”. Por su parte, el artículo 224 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 dispuso que “2. El acuerdo se publicará tres veces en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en los periódicos de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio”. La DGRN estimó al respecto que en la interpretación del precepto cuestionado -el art. 224.2 Ley de Sociedades Anónimas- habían de excluirse aquellas soluciones que, si bien parecían encajar en su tenor literal, resultaban claramente desproporcionadas y excesivas para el interés que trataban de proteger; y ello en beneficio de aquellas otras soluciones más acordes con la finalidad práctica perseguida. En consecuencia, la DGRN vino a establecer la no necesidad de publicaciones para la inscripción de una transformación de sociedad anónima en limitada, exigidas en el art. 224 de la LSA, siempre que se tratara de acuerdos en junta universal y por unanimidad pues la subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad transformada, mantiene incólumes los derechos de los acreedores sociales tras la transformación (pueden leerse, al respecto Resoluciones de 17 de junio de 1992, de 2 de marzo de 1993 y de 3 de marzo de 1993). Esta solución se incorporó a la redacción del artículo 220. 1 del RRM, conforme al cual “Para su inscripción, la transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad, en la que se incluirán los siguientes extremos: 1. La fecha de publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en los periódicos correspondientes, salvo que aquél hubiese sido adoptado con el voto favorable de todos los socios”.
La resolución que comentamos declara implícitamente derogado este último inciso del artículo reglamentario citado en virtud de la literalidad del art. 14 de la LME. En nuestra opinión, aun cuando la interpretación de la DGRN es correcta en cuanto estrictamente apegada a la letra del precepto, hubiera sido preferible una interpretación correctora tal como ocurrió respecto del art. 224 LSA precisamente para no hacer incurrir a las empresas en gastos que en ocasiones como las que se plantean en el supuesto de hecho concreto resultan perfectamente innecesarias para la correcta tutela de los intereses en presencia.