HECHOS: «Good and Cheap – Comércio Retalhista SA» fue absorbida por «Modelo Continente Hipermercados SA» en un proceso de integración de sus actividades de comercio minorista en el sector de la alimentación. Antes, la Autoridade para las Condições de Trabalho realizó una inspección del registro de horas de trabajo de la que, con posterioridad a la fecha del registro de la fusión, resultó la notificación de dos actas de inspección, con las correspondientes multas, que finalmente fueron imputadas a «Modelo Continente Hipermercados SA». Presentado por esta sociedad recurso contencioso-administrativo, el Tribunal do Trabalho de Leiria formula diversas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativas a si la sociedad absorbente ha de responder por los hechos cometidos por la sociedad absorbida con anterioridad a la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil, en relación con a artículo 19 de la Directiva 2011/35, que establece los efectos de la fusión de sociedades.
COMENTARIO: El Tribunal europeo, en resumidas cuentas, concluye que una fusión por absorción implica ipso iure la transmisión universal del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente, lo cual requiere una interpretación autónoma y uniforme del concepto «patrimonio activo y pasivo». Por otra parte incluye como terceros a aquellos que en la fecha de la fusión aún no puedan calificarse de «acreedores» o de «portadores de otros títulos», sino que sólo merezcan tal calificación tras la fusión con motivo de situaciones nacidas antes de ésta y, además, a quienes puedan reclamar una responsabilidad de carácter sancionatorio y no meramente resarcitorio. De otro lado, los socios de la sociedad absorbente deberán adoptar las oportunas precauciones en el acuerdo de fusión, a través de una cláusula de declaraciones y garantías.
Esta exigencia, no obstante, coloca en una cierta posición de indefensión a estos últimos. En todo caso, cabe diferenciar la fusión de la liquidación, puesto que se trata de una disolución sin liquidación y con transmisión de las deudas. Respecto de las que no se pudiera dar cuenta y, por lo tanto, no quepa reclamar la correspondiente responsabilidad de los administradores, y en su caso, de los expertos impedientes, se ha de plantear cuál sería la solución más adecuada, atendidos los intereses concurrentes. Quizá una mejor opción pasaría por reconocer que en los casos de fusión por absorción tiene lugar una disolución de la sociedad absorbida y, por consiguiente, la aplicabilidad del régimen de los pasivos sobrevenidos a sus socios, y ello aun cuando lo que reciban sean acciones de la sociedad absorbente.
De otro modo se podría considerar afectado el consentimiento prestado por las juntas generales en relación con el tipo de canje e, incluso, la asunción de la deuda, atendida su magnitud, podría afectar a la solvencia de la sociedad absorbente. En suma, tal consecuencia dificulta el recurso por los operadores económicos a las modificaciones estructurales como forma de reestructuración empresarial y afecta a la seguridad del tráfico jurídico. Esta opción, por el contrario, serviría para tutelar mejor los distintos intereses en presencia, sin perjuicio de las soluciones que quepa dispensar cuando tales operaciones sean utilizadas en fraude de los acreedores.