HECHOS
I.- Mediante escritura pública una «S.A., en liquidación» vendió determinados inmuebles a una S.L.U.». Dicha escritura fue otorgada, en representación de la sociedad vendedora, por su liquidadora única, quien hace constar en dicho título que “aún cuanto el valor del inmueble sí supera el 25% del valor patrimonial de los activos sociales, es lo cierto que se transmite en cumplimiento de la obligación de liquidar el 100% de dichos activos sociales, que en fase de liquidación carecen ya, por definición, de la condición de esenciales para la continuidad de la actividad, por lo que no es precisa la autorización de la Junta General a los efectos previstos en el artículo 160 de la LSC”.
II.- Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Córdoba, fue objeto de calificación negativa en los siguientes términos: “Se ha apreciado, previa su calificación registral conforme a los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de su Reglamento, el siguiente defecto subsanable, Primero.–En el titulo objeto de calificación con relación a la consideración de activo esencial de los bienes objeto de transmisión la liquidadora única manifiesta que «aun cuando el valor del inmueble si supera el 25% del valor patrimonial de los activos sociales, (…). Por su parte, el artículo 160.f) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual (…). Partiendo de lo anterior, en este punto ha de indicarse que el artículo 160.f) del Real Decreto-Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital atribuye a la junta general competencia para deliberar y acordar sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales»: dicho precepto fue incorporado a la Ley de Sociedades de Capital mediante la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, (…), indicándose en el apartado IV del Preámbulo de dicha Ley que mediante la modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital en lo que ahora interesa «se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales»; (…). En consecuencia, para la práctica de la inscripción interesada será preciso que la Junta de la sociedad transmitente autorice expresamente la transmisión de estos activos, mediante Certificación del acuerdo de la Junta expedida por su Secretario, cuya firma deberá estar legitimada notarialmente.(…)”
III.- La «S.A., en liquidación», interpuso recurso
Primero.- Cuestión previa. Este recurso, por analogía, podría denominarse en «interés de ley» dado que, aun no estando conforme con la calificación de la Sra. Registradora, la sociedad vendedora y luego recurrente adoptó, en sede de Junta General, los acuerdos necesarios para la subsanación de los defectos observados en los términos que la nota de calificación indica. Efectivamente, el debate en el asunto que nos ocupa consiste, básicamente, en determinar si es de aplicación el artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital en los casos de sociedades en liquidación de tal forma que quede determinado si la venta de activos esenciales en el periodo de liquidación requiere, o no, de la aprobación de la Junta General. Consecuentemente este recurso no tiene efectos prácticos en el caso concreto al que la calificación afecta pero sí efectos muy relevantes para determinar la correcta actuación del órgano de liquidación en la trasmisión de los activos sociales y para lograr una clarificación legal a todas luces necesaria.
Segundo.- El debate que motiva este recurso se centra en la determinación de si es de aplicación el artículo 160 LSC en el caso de sociedades en liquidación que hayan adoptado el correspondiente acuerdo de disolución y liquidación en el seno de la Junta General y que por tanto, tengan como único objetivo el de, precisamente, la venta de sus activos y la liquidación de sus pasivos, para repartir, a continuación, el haber social.
COMENTARIO
Para resolver el presente recurso debe partirse de la reiterada doctrina sentada por esta Dirección General (vid. las Resoluciones de 11 y 26 de junio, 8, 10, 27, 28 y 29 de julio, 23 de octubre y 14 de diciembre de 2015 y 22 de noviembre de 2017) sobre la aplicación del precepto legal invocado por la registradora en su calificación impugnada.
La DGRN no entra en profundidad en el fondo de la cuestión cual es que en una sociedad en liquidación no puede haber “activos esenciales”; sería una contraditio in terminis. Primero reitera lo ya dicho en anteriores resoluciones.
La finalidad de la disposición del artículo 160.f), como se desprende de la ubicación sistemática de la misma (en el mismo artículo 160, entre los supuestos de modificación estatutaria y los de modificaciones estructurales), lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo. Pero debe tenerse en cuenta, que dada la amplitud de los términos literales empleados en el precepto («la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales»), surge la duda razonable sobre si se incluyen o no otros casos que, sin tener las consecuencias de los ya señalados, se someten también a la competencia de la junta general por considerarse que exceden de la administración ordinaria de la sociedad.
“Dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su «ratio legis» sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. Así, una interpretación de ese tipo es la que exigiera un pronunciamiento expreso de la junta general en todo caso, por entender que cualquiera que sea el importe de la operación puede que se trate de un activo esencial. Y, por las mismas razones, tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico”.
“Cabe concluir, por tanto, que aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate”.
“Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.
“En el presente caso, del mismo título calificado resulta inequívocamente que la finca constituye un activo esencial de la sociedad hipotecante (sic), y el registrador considera que la limitación establecida en el artículo 160.f) de la Ley es aplicable también a la enajenación realizada por la liquidadora única de la sociedad.
Este criterio no puede ser compartido por este Centro Directivo. Como se ha expuesto anteriormente, el artículo 160.f) somete a la competencia de la junta general los actos de enajenación de activos esenciales porque pueden tener efectos similares a las modificaciones estructurales o equivalentes al de la liquidación de la sociedad o, porque se considera que excede de la administración ordinaria de la sociedad. Por ello, tal cautela carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios (vid. el artículo 387 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que constituya óbice alguno a esta conclusión lo dispuesto en el artículo 393 de la misma Ley)”.
Efectivamente el bien jurídico protegido por el artículo 160 no es otro que la continuidad de la actividad de la compañía evitando que, sin consentimiento de la Junta, los administradores puedan realizar actos que, de facto y sin pasar por los trámites legales, supongan finalmente la desaparición de la compañía o su transformación sin el debido respeto a los derechos de las minorías por la vía de la trasmisión de lo que se denomina en el apartado f) de dicho precepto «activos esenciales».
En el caso que nos ocupa estamos ante una sociedad en liquidación. Por tanto ya no hay «activos esenciales». Todos los activos pasan a tener la consideración de «obligatoriamente liquidables». Nada es ya esencial para la continuidad de una actividad en la que, por decisión soberana, se cesa. Abierto el periodo de liquidación por deseo expreso de los socios, el liquidador no es que tenga facultad para vender algún activo social, es que tiene la obligación de vender la totalidad de dichos activos…, no solo el 25% sino el 100% de los activos sociales. A partir de ese momento (el del acuerdo de disolución y de la apertura de la fase de liquidación) ya no hay activos esenciales… Hay que vender todo. Una vez aprobada en Junta General la disolución y liquidación de la compañía, ya no hay activos esenciales por propia definición.