HECHOS.- La Junta general ordinaria de accionistas de Iberdrola SA, celebrada el día 26 de marzo de 2.010, acordó, fuera del orden del día y a propuesta del consejo de administración, la destitución de los consejeros titular y suplente, designados por Residencial Monte Carmelo SA (RMC), sociedad participada íntegramente por ACS, mediante el sistema de representación proporcional, así como la reducción a catorce del número de vocales del consejo de administración de Iberdrola. Tal acuerdo se adoptó con el voto favorable del 81,52% de los accionistas de Iberdrola y con el voto en contra de los accionistas minoritarios RMC y ACS. RMC impugna tales acuerdos sociales y solicita su nulidad por violación del derecho de representación proporcional del art. 137 LSA en relación con el art. 132.2 LSA, por violación del derecho de información de RMC, por la destitución a iniciativa del consejo de administración de Iberdrola y no de un socio, y por la destitución con anterioridad a la aceptación del cargo.
RESOLUCIÓN.- En cuanto a la causa del cese, Iberdrola y RMC aportan diferentes informes periciales que tratan, los de parte de Iberdola de acreditar la existencia de un conflicto de intereses por una situación de competencia directa, estructural y permanente y además significativa entre los grupos de sociedades de ACS y de Iberdrola. Tal situación alcanza a los sectores de las energías renovables y de la ingeniería industrial en los que concurren con distintas cuotas de mercado y en los mismos ámbitos geográficos y resulta potencial en otras áreas de negocio. Por el contrario, RMC aporta otros informes que califican tal situación de residual o accesoria, añadiendo en su interés la doctrina de los “actos propios” respecto de anteriores dispensas de la obligación de no competencia a otros administradores y la sustitución de la prohibición de competencia por la aplicación del deber de abstención de los administradores designados por cajas de ahorro en otros casos de conflictos de intereses. La Audiencia excluye que exista identidad de razón en la participación marginal, indirecta y no estratégica de las cajas de ahorro, mientras que la dispensa al otro administrador la entiende referida a un negocio energético para autoconsumo, sin que, además, ningún accionista hubiera propuesto la destitución de los consejeros de dichas entidades. De otra parte, considera acreditada la situación de competencia directa y relevante, a lo que se añade que ACS trabaja notoriamente “en” y “para” otras empresas energéticas competidoras de Iberdrola, lo cual lleva a la existencia de un conflicto estructural y permanente entre ambos grupos empresariales, con base en las normas de la Competencia Desleal y no de Defensa de la Competencia. De este modo, si bien la Sala no acepta la teoría de la revocación “ad nutum” del nombramiento de un consejero por el sistema proporcional, no considera vulnerado el art. 137 de la antigua LSA (actual art. 243 TRLSC) en relación con el art. 132 LSA (actual art. 223 TRLSC). Para ello realiza una valoración judicial del “interés social”, en consideración a la ponderación de los intereses concurrentes. Y concluye que el concreto interés social de evitar inmisiones de competidores en situación de conflicto estructural o permanente, que genera objetivamente una predisposición contraria y un enfrentamiento estable con el interés social de Iberdrola, es superior al interés de la minoría de nombrar administrador. Respecto del resto de causas de nulidad, considera atendido el derecho de información con la remisión de los “resúmenes ejecutivos” del acuerdo de destitución. También reconoce que nada impide que sea el consejo de administración quien interese la proposición de cese de un administrador a la Junta general, y que la destitución de los administradores se ha de compatibilizar con el nombramiento realizado por la vía del sistema de representación proporcional, que conlleva la previa aceptación de los nombrados.