Incumplimiento de los deberes de lealtad que obligan a los administradores a comunicar la existencia del conflicto de interés y de abstenerse en intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación afectada por el conflicto.
HECHOS:
Los consejeros de UFG, D. Gines, D. Javier, D. Marcial, D. Pelayo (en lo que sigue, los “Consejeros demandantes «) interpusieron demanda contra sus compañeros de consejo, D. Severino , D. Jose Miguel , D. Juan Manuel , D. Alberto , D. Belarmino (en lo sucesivo, los «Consejeros demandados «) y Unión Fenosa Gas. S.A. (UFG), ejercitando las siguientes acciones y solicitando sus correlativos pedimentos:
a) acciones declarativas de incumplimiento por los Consejeros demandados del deber de administración diligente (art. 225 LSC), deber de lealtad (art. 226 LSC), deber de comunicación de conflicto de intereses, previa declaración de su existencia (art. 229.1 I LSC) y deber de abstención por conflicto de intereses (art. 229.1 II LSC);
b) acción de prohibición de intervenir en las deliberaciones y votaciones del Consejo de administración, todo ello en relación con los contratos de suministro de gas suscritos con Gas Natural Comercializadora («GNCom«), con Nueva Generadora del Sur («NGS«), con Gas Natural Fenosa («GNF«) y con Unión Fenosa Gas Comercializadora («UFGCom«) (en lo que sigue, conjuntamente, los «Contratos relevantes«) y
c) acción de impugnación de acuerdos sociales.
Lo anterior para terminar con suplico de las peticiones siguientes:
a) la declaración de incumplimiento de los anteriores deberes por los Consejeros demandados;
b) la condena «a no intervenir en un futuro en las deliberaciones y votaciones que, en su caso, se realicen en el seno del Consejo de Administración» de la Sociedad en relación con los Contratos relevantes;
c) la declaración de nulidad de los acuerdos del Consejo de 20/3/2013 de «no aprobar la declaración de fuerza mayor a UFG Comercializadora» y «no aprobar la declaración de fuerza mayor a GNF, NGS y GN Comercializadora en sus respectivos contratos»
Sucintamente relatados, los hechos que dieron lugar a este pleito fueron los siguientes. UFG es una sociedad participada al 50% por las mercantiles ENI y GN (perteneciente al grupo GNF). El Consejo de Administración está formado por administradores nombrados respectivamente por una y otra de estas entidades. UFG tiene por objeto «la realización, directamente o a través de compañías filiales o participadas, de actividades de exploración, producción, adquisición, licuefacción, transporte marítimo o de cualquier otro tipo, intercambio, distribución, transporte y comercialización de gas natural u otro tipo de gases combustibles”. UFG ha concluido diversos contratos de suministro de gas a precio y cantidades prefijadas con empresas de generación eléctrica participadas, total o parcialmente, por su entonces socio único Unión Fenosa, S.A., hoy pertenecientes al grupo GNF.
Cuando se produjo la alianza entre ENI y GN (accionistas de UFG), ambas sociedades concluyeron un “Acuerdo de socios” conforme al cual «Las Partes se comprometen a hacer que la Compañía, sus Filiales y sus Sociedades Participadas, respeten y cumplan en sus estrictos términos, los contratos suscritos por la Compañía sus Filiales y sus Sociedades Participadas, con otras sociedades del grupo Unión Fenosa o con terceros, con anterioridad a la firma del presente Acuerdo, y que se incluyen en el Anexo 3 de este Acuerdo». El Anexo 3 del Acuerdo contiene la relación de los Contratos existentes que deben ser respetados. Además, tanto los Estatutos de UFG como el Acuerdo de Socios establecen que el abandono de actividades preexistentes exigirá el consentimiento de los socios y el acuerdo de la Junta General de Accionistas, que deberá adoptarse “por mayoría cualificada de dos tercios (2/3) del total del capital social con derecho de voto de la Compañía más una acción, con independencia de la asistencia a la Junta general » (artículo 16.1 de los Estatutos y, en el mismo sentido, cláusula 4.6.2 del Acuerdo de Socios).
Como consecuencia de los conflictos provocados por la “Primavera Árabe”, el Gobierno de Egipto deja de suministrar parte del gas a que se había comprometido con UFG (a través de una compañía instrumental). No obstante, UFG ha encontrado otras fuentes de aprovisionamiento, si bien a mayor precio que el acordado con el gobierno egipcio.
Los Consejeros demandantes (elegidos por ENI) entienden que UFG debería suspender los contratos de suministro con GN por causa de fuerza mayor, ya que atender al cumplimiento de los mismos supone un considerable sobrecoste a UFG y la imposibilidad de vender el gas a clientes industriales que lo pagarían a mejor precio que GN. Y que no suspender el contrato por fuerza mayor provoca pérdidas a UFG, entendidas como pérdidas de beneficios.
Los consejeros demandados (elegidos por GN) entienden todo lo contrario, que UFG puede seguir atendiendo la demanda de GNF y que aunque haya un sobrecoste para ella, la empresa sigue siendo extraordinariamente rentable.
En la reunión del Consejo de Administración de UFG de 20 de marzo de 2013, el Sr. Justiniano presentó un informe en el que se proponía, entre otras cuestiones, declarar que UFG se encontraba en una situación de fuerza mayor que le impedía cumplir el contrato que le unía a GN. El Sr. Justiniano no facilitó a los consejeros, con la antelación suficiente, la información precisa para evaluar la propuesta. Los Consejeros demandados no estimaron que existiera respecto a ellos un deber de abstención por conflicto de intereses en relación con los acuerdos propuestos. Votaron en contra de la propuesta y no resultó aprobada por el Consejo.
En esta sentencia, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid estima la excepción de falta de legitimación activa de los Consejeros demandantes respecto a las acciones de declaración de incumplimiento por los Consejeros demandados del deber de diligencia y del deber de lealtad. Por otra parte, desestima la acción de impugnación de acuerdos sociales porque, en sentido estricto, no se aprobó acuerdo alguno, sino que hubo un empate acerca de la propuesta de acuerdo; en consecuencia el acuerdo fue inexistente y, por tanto, no impugnable. Por el contrario, estimó la legitimación activa de los Consejeros demandantes para solicitar la declaración de existencia de conflicto de intereses, el incumplimiento del deber de comunicarlos, el incumplimiento del deber de abstención y la prohibición de reiteración futurade una conducta que se reputa ilícita. Y sobre estas acciones se desarrolla el contenido medular de la sentencia.
COMENTARIO:
El Juzgado de lo Mercantil de Madrid resuelve con acierto las muchas cuestiones conceptuales que el litigio presenta. Delimita reflexivamente qué ha de considerarse «interés social» en el supuesto de una corporate joint venture, entendiendo que el contenido de aquel concepto no ha de venir condicionado por el contrato base o los contratos satélites que articulan la posición jurídica de las partes de la empresa conjunta. Es cierto que tal interpretación puede no responder a las exigencias de los socios que constituyeron aquella mas ello se debe, sustancialmente, a que la forma elegida en el caso de autos para vehicular la sociedad conjunta, la S.A., no se adapta a las necesidades de aquellos.
También interpreta correctamente el contenido de la obligación de comunicar el conflicto teniendo en cuenta la protección de los intereses en presencia. Por ello, limita este deber al supuesto en que los destinatarios de la comunicación no supieran a priori de la existencia del conflicto. Como es lógico, su cumplimiento resulta innecesario si los destinatarios de tal información la conocían antes de adoptar una decisión sobre el asunto afectado por el conflicto.
Por otra parte, adelanta la solución ofrecida por el recién estrenado art. 230 LSC redactado por el apartado dieciocho del artículo único de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, acerca de la posibilidad y requisitos de la dispensa del deber de comunicar el conflicto de intereses. Por el contrario, respecto a la extensión del deber de abstención, realiza una interpretación razonable en el momento de dictar sentencia conforme a la legislación vigente, pero que se ha visto superada por la nueva redacción del art. 228 LSC.