HECHOS: En la convocatoria de la junta general ordinaria de la mercantil “Grupbau, S.A.” faltó la inclusión, como punto separado del orden del día, de la “censura de la gestión social”. Los socios minoritarios solicitaron, como complemento de la convocatoria, que se incluyera el ejercicio de una acción social de responsabilidad contra los administradores. Celebrada la junta se aprobaron todos los acuerdos salvo el complementario del ejercicio de la acción social de responsabilidad. Los socios minoritarios impugnan los acuerdos de la junta general anteriores por concurrir un vicio en la convocatoria ya que la censura de la gestión social no figuraba entre los puntos del orden del día. Por el contrario, la representación de la sociedad considera que se trata de un mero defecto de forma y que el contenido de la censura de la gestión social quedó subsumido en el debate acerca del ejercicio de la acción social de responsabilidad, de las cuentas anuales y del informe de gestión, postura que es acogida por el Juzgado de lo Mercantil; y además, que los socios minoritarios no solicitaron la subsanación del error cuando solicitaron el complemento de la convocatoria.
COMENTARIO: En el actual movimiento de reforma del Derecho mercantil, la impugnación por defecto de forma en la adopción de acuerdos sociales se somete a ciertas limitaciones. Por ello que la declaración de nulidad por defecto de forma en la convocatoria se haya de relativizar a partir del derecho de los socios minoritarios, efectivamente ejercitado para instar una acción social de responsabilidad contra los administradores, de solicitar un complemento de la convocatoria. Junto a ello, tampoco se puede soslayar que la mención en la convocatoria de “Junta ordinaria”, en su contenido típico, incluye la censura, aprobación, o resolución, en la diversa terminología legal empleada, acerca de la “gestión social” de los administradores, de modo que pudiera sobreentenderse de esta genérica convocatoria. Y ello pese a la exigencia legal de la constancia del orden del día y de los asuntos a tratar, de modo que el defecto formal de convocatoria, en este caso, pueda ser integrado en la propia celebración de la junta.
De otra parte, resulta especialmente interesante la postura del Tribunal de extender el efecto de la nulidad, que traería causa de la falta de “censura de la gestión social” en la junta general y no tanto en su convocatoria, como se ha aludido, al resto de asuntos aprobados que constituyen de contenido mínimo de la junta ordinaria. Asimismo, que se separe, en este punto, de la solución dada por el Juzgado de lo Mercantil, y considere que esta ausencia no pueda colmarse con los debates acerca de otros asuntos tratados en la junta, que si bien pueden contener informaciones coincidentes o complementarias, no alcanzan la extensión que requeriría el examen de la “gestión social”. Por otra, parece igualmente acertada la exclusión de tales efectos cuando se trata de aquellos otros acuerdos “añadidos”, cuestión que desplaza al “abuso de derecho de la mayoría frente a la minoría” y que no entiende de aplicación; en particular respecto de la falta de aprobación de la acción social de responsabilidad solicitada por la minoría, cuando ésta dispone, en todo caso, de legitimación suficiente para su interposición.