HECHOS
I.- Mediante escritura autorizada por notario de Madrid, el día 1 de junio de 2018, «Asisa, Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, S.A.U.» procedió a elevar a público las decisiones adoptadas por su único accionista el 24 de mayo de 2018, en ejercicio de las competencias correspondientes a la junta general, y entre ellas la atinente a la modificación del artículo 18 de los estatutos sociales de la compañía, al que se dotó de la siguiente redacción:
«Artículo 18.º Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo de cinco años, pudiendo ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración. Vencido el plazo el nombramiento caducará cuando se haya celebrado la siguiente Junta General o haya transcurrido el término legal para la celebración de la Junta General.
Los Consejeros, en su condición de tales, es decir, como miembros del Consejo de Administración y por el desempeño de su función de supervisión y decisión colegiada propia de ese órgano, solo tendrán derecho a percibir de la sociedad, en concepto de remuneración: (i) dietas de asistencia a cada sesión del consejo; y (ii) una indemnización por cese, siempre y cuando el cese no esté motivado por el incumplimiento de las funciones del administrador, o fallecimiento. La cuantía de la remuneración de los administradores no podrá exceder de la cantidad máxima que a tal efecto tenga establecida la Junta General para el conjunto de los administradores.
Corresponderá al Consejo de Administración la fijación en cada ejercicio de la cantidad exacta a abonar a cada consejero dentro de aquel límite. Además, y con independencia de las dietas e indemnización por cese o fallecimiento, se resarcirá a los consejeros íntegramente el importe de todos aquellos gastos, debidamente justificados, en los que incurran por cuenta de la sociedad.
Sin perjuicio de lo anterior, los consejeros podrán desempeñar funciones ejecutivas y/o profesionales en la Sociedad, y en tal caso, tendrán derecho a percibir, adicionalmente, las retribuciones que correspondan por el desempeño de dichas funciones ejecutivas.
A tal fin, cuando uno de los miembros del Consejo de Administración se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de cualquier título, será necesario que se celebre un contrato entre éste y la Sociedad que deberá ser aprobado previamente por el Consejo de Administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión y deberá detallar todos los conceptos por los que el consejero pueda obtener una remuneración por el desempeño de sus funciones ejecutivas, incluyendo en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la Sociedad en concepto de primas de seguros o de contribución a sistema de ahorro.
Sin perjuicio de lo anterior, en caso de existencia de Consejo de Administración, el cargo de Consejero Independiente será retribuido con una cantidad fija que señalará anualmente la Junta General.
La Sociedad podrá contratar un seguro de responsabilidad civil para los consejeros y directivos.
Sin perjuicio de lo anterior y con sujeción a la normativa propia de las operaciones vinculadas y al régimen de deberes de los administradores, los consejeros podrán realizar cualquier tipo de suministro de servicios susceptible de ser prestados por terceros con arreglo a condiciones de mercado».
II.- Presentada a inscripción en el Registro Mercantil de Madrid, y en virtud de la previsión contenida en el título sobre la eventual inscripción parcial, mediante nota de calificación suscrita por el Registrador el día 2 de julio de 2018, se hizo constar la inscripción incompleta en los siguientes términos: «No se han inscrito los párrafos cuarto y quinto del artículo 18 por no establecerse el sistema o sistemas de retribución de los consejeros a los que se les atribuyen funciones ejecutivas. (arts. 23, 217 y 249 LSC y Sentencia del T.S. de 26 de febrero de 2018)».
COMENTARIO
Para resolver el presente recurso debe partirse de los artículos 23, 217 a 220, 249, 249 bis y 529 sexdecies a 529 novodecies de la Ley de Sociedades de Capital; las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1992, 21 de abril de 2005, 27 de abril de 2007, 31 de octubre de 2007, 29 de mayo de 2008, 28 de septiembre de 2010, 19 de diciembre de 2012, 18 de junio de 2013 y 26 de febrero de 2018, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de abril de 2002, 30 de julio y 5 de noviembre de 2015 y 17 de junio de 2016.
- La cuestión que se debate en el presente recurso versa sobre la interpretación y aplicación de la reforma del régimen retributivo de los consejeros ejecutivos llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, en relación con dos párrafos de una concreta cláusula estatutaria, cuya redacción íntegra consta transcrita el antecedente I de esta resolución. Como se ha indicado, el registrador Mercantil que la califica rechaza la inscripción de sus párrafos cuarto y quinto, referidos a la remuneración de los consejeros a quienes se encomienden funciones ejecutivas, por estimar que en ellos no se establece el sistema o sistemas a que debería ajustarse su determinación contractual, invocando al efecto los artículos 23, 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018.
Contra la calificación reseñada recurre la sociedad afectada, alegando fundamentalmente que la sentencia aducida por el registrador, al no contar con un refrendo de sus pronunciamientos en otras decisiones análogas del Alto Tribunal, no crea doctrina jurisprudencial, a lo que añade un conjunto de argumentos hermenéuticos (histórico, gramatical, sistemático, lógico y finalista) conducentes a acreditar el desacierto del criterio mantenido en ella.
- La DGRN, como en otras resoluciones referentes a este mismo tema, hace un repaso de la evolución legislativa, jurisprudencial y de su propia doctrina que, como es sabido, es contradicha por la STS de 26 de febrero de 2018, y a la que no haremos mención aquí porque ya lo hemos hecho al comentar la RDGRN de 8 de noviembre de 2018.
Ahora interesa resaltar los motivos por los que admite el recurso y, por tanto, revoca la calificación registral que se centran en el fundamento jurídico 6º y último.
Empieza por reconocer, como ya advierte el recurrente en su escrito, el criterio mantenido por la Sección Primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de febrero de 2018 es el único pronunciamiento dictado en tal sentido. Sin perjuicio de ello, analiza las previsiones estatutarias cuestionadas por el registrador en su calificación a la luz de los pronunciamientos de la STS de 26 de febrero de 2018 para lo que compara el texto de la cláusula estatutaria a la que se refiere la sentencia con la que es objeto del presente recurso.
La cláusula impugnada judicialmente excluía categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general de la compañía respecto de la remuneración de los consejeros ejecutivos, en los siguientes términos: «El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2.º de la Ley de Sociedades de Capital».
Por el contrario, los dos párrafos cuya inscripción ha sido rechazada no incluyen mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria para acoger ciertos extremos relacionados con los emolumentos de los consejeros ejecutivos o nieguen la competencia de la junta general para delimitar algunos elementos de su cuantificación, limitándose a prever que tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas (párrafo tercero) y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital (párrafo cuarto).
Alega el registrador en su calificación que los párrafos censurados no establecen el sistema o sistemas de retribución de los consejeros ejecutivos. Como señala la DGRN, “de la lectura del párrafo cuarto del artículo 18 presentado a inscripción resulta que en él se incluye la eventual indemnización por cese anticipado en sus funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguros o de contribución a sistemas de ahorro, y del párrafo segundo del mismo artículo estatutario se desprende que también están incluidos los conceptos de dietas de asistencia y de indemnización por fallecimiento.
Aun entendiendo que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, extremo que la sentencia no aclara si está afectado por la flexibilidad que patrocina, no puede apreciarse el mutismo que el Registrador aduce, por más que los criterios recogidos no coincidan con los percibidos como usuales en la práctica. Así las cosas, puede decirse que la calificación negativa comporta una petición de principio, cual es que el texto estatutario será aplicado precisamente para contravenir la concreta interpretación de la legalidad que se defiende, sin que en su redacción consten indicios que permitan deducir necesariamente tal resultado”.
A mi juicio, ni con STS de 26 de febrero de 2018 ni sin ella, hay motivos para rechazar la inscripción de los párrafos en cuestión. Obviamente sin STS la referida cláusula cumple las exigencias de los artículos 23, 217 y 249 LSC. Y con la STS, como reconoce la propia DGRN, las cláusulas controvertidas cumplen el criterio de que el régimen retributivo de los consejeros con funciones ejecutivas conste en los estatutos.