HECHOS: El conflicto se origina con la venta de determinadas propiedades de la Fundación (…), de elevado valor económico, y la posterior falta de inversión de la cantidad obtenida y en la disposición irregular de efectivos por parte del Presidente y gerente de la misma. Uno de los patronos, pese a haber votado a favor de los acuerdos que dieron lugar a dichas operaciones, ejercita la acción de responsabilidad del art. 17 de la Ley de Fundaciones (L.F).
COMENTARIO: La sentencia del TS se centra, únicamente, en la legitimación activa del demandante, también Patrono de la Fundación, para declarar la absolución del demandado. En efecto, alega el TS que el demandado no reúne los requisitos del art. 17 LF, según el cual, “la acción de responsabilidad se entablará, ante la autoridad judicial y en nombre de la fundación:
- Por el propio órgano de gobierno de la fundación, previo acuerdo motivado del mismo, en cuya adopción no participará el patrono afectado.
- Por el Protectorado, en los términos establecidos en el artículo 35.2.
- Por los patronos disidentes o ausentes, en los términos del apartado 2 de este artículo, así como por el fundador cuando no fuere Patrono”.
En nuestra opinión, la solución podría haber sido distinta si se hubiese distinguido el acuerdo (legitimo, de venta de determinados bienes), respecto de su ejecución (en la que, quizás, no medio acuerdo del Patronato, sino, únicamente, la actuación unilateral del Presidente y además gerente).
Por otro lado, habría que reflexionar sobre la idoneidad del tenor de la ley para defender a la Fundación de los abusos de quienes la gobiernan. Así, al carecer la misma de una “masa social” equivalente a la de las sociedades mercantiles, el círculo de quienes han de ejercer el papel de vigilancia sobre el Protectorado queda notablemente constreñido (sobre todo, si se considera el papel tradicionalmente testimonial del Protectorado). Quizás, a la hora de votar un acuerdo, algunos Patronos no estén en condiciones de determinar con claridad y exactitud las consecuencias, positivas o negativas, del mismo y, sin embargo, si no votan en contra, sus posibilidades de perseguir la reparación quedan cercenadas. Ni siquiera la abstención se revela suficiente a tal efecto.