En varias ocasiones, como recordará el amable lector, he dedicado commendarios diversos al importante asunto de las modificaciones estructurales de las sociedades. Y ello, tanto bajo el imperio de la, hoy derogada, Ley 3/2009, como en el marco del vigente Real Decreto-ley 5/2023, donde la materia que nos ocupa ha encontrado, dentro de la heterogeneidad de aquella norma, amplia y detenida regulación. Como es bien sabido, es este asunto una de las vertientes más relevantes del Derecho de sociedades, en cuanto pone de manifiesto la versatilidad de estas personas jurídicas y la consiguiente posibilidad de que a través de concretos y detallados procedimientos puedan las sociedades experimentar cambios relevantes en los aspectos determinantes de su misma existencia como sujetos de Derecho.
Con ser destacado el significado de las figuras que nos ocupan para el Derecho de sociedades, no lo es menos para otros sectores del ordenamiento, como es, señaladamente, el Derecho de la insolvencia. Son varias las menciones que a las modificaciones estructurales dedica el vigente Texto refundido de la Ley concursal, a propósito, en particular, de lo que debe llamarse propiamente “Derecho concursal”. Con todo, esta “predilección” reguladora del legislador no permite ignorar que también en otros ámbitos del Derecho de la insolvencia, como es, particularmente, la materia preconcursal, pueden gozar las modificaciones estructurales de considerable relieve. Así se advierte, por ejemplo, con motivo de la elaboración de los planes de reestructuración, donde las diversas figuras que nos ocupan, en particular, las de contenido específicamente patrimonial, pueden llegar a constituir el mejor método para encarrilar y superar el estado de insolvencia de una concreta sociedad deudora.
No hablaremos en este commendario, sin embargo, del relieve conceptual y sistemático de las modificaciones estructurales ni de su repercusión en ámbitos ajenos al propiamente societario. La doctrina española, sobre todo los expertos en Derecho de la insolvencia, viene prestando desde hace tiempo cuidadosa atención a estas cuestiones y a sus diferentes y, por lo común, valiosas publicaciones, se ha de remitir al lector interesado en tales materias.
Ahora se trata, más bien, de observar lo que es el Derecho de las modificaciones estructurales “en acción”, es decir, desde sus propias premisas y a propósito de supuestos concretos. De este modo, se puede apreciar, en primer lugar, la frecuencia con la que se presentan sus distintas figuras en la realidad empresarial; pero, y en segundo lugar, con esta orientación aplicativa, podríamos decir, resulta posible evidenciar la congruencia, en su caso, de la regulación legal con las necesidades de la práctica. Y todo ello, sin perjuicio de que los resultados obtenidos desde ambas perspectivas permitan formular conclusiones de carácter genérico en torno al sentido y el alcance de este sector del ordenamiento jurídico.
Una reciente resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en concreto la de 10 de julio de 2024 (BOE de 24 de julio), sirve oportunamente como marco de expresión de las indicadas finalidades, al pronunciarse sobre un supuesto de transformación de sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada. Presentada a inscripción la escritura en la que se documentaba esa concreta modificación estructural, el registrador mercantil sólo la practicó de manera parcial, excluyendo la mención relativa a la fecha de inicio de actividades de la sociedad civil que se transformaba “por contravenir lo establecido en los artículos 24 de la Ley de Sociedades de Capital y 180 del Reglamento del Registro Mercantil”.
Interpuesto recurso de reforma por la notaria autorizante de la escritura de transformación, la Dirección General lo estimó, revocando la calificación impugnada.
Dejando al margen la alegación por la recurrente de la escasa fundamentación de la nota registral, que no llegó a estimarse por el Centro directivo, hay que concretar la atención en el supuesto contenido en el expediente, mediante el cual se pone de manifiesto el tránsito societario de la órbita civil a la mercantil. Aunque la normativa sobre modificaciones estructurales, tanto la derogada como la vigente, toma como “centro ordenador” el ámbito correspondiente a las sociedades mercantiles, es en el terreno específico del cambio de tipo social donde encontramos el mayor acogimiento de figuras societarias (incluidas algunas no mercantiles) a la hora de establecer los supuestos en que tal modificación resultará procedente.
No han faltado ejemplos de transformación de sociedades cooperativas en otras de naturaleza mercantil, si bien es la sociedad civil la que, a falta de comprobación estadística, ha solido concentrar el mayor número de ejemplos en tal sentido. Ello es así en la dirección que parece resultar mayoritaria, esto es, la que parte de dicho tipo para desembocar en otro de carácter mercantil, por lo común la sociedad de responsabilidad limitada; pero también se ha constatado la dirección contraria, admitida en una resolución de la Dirección General que fue objeto de la correspondiente glosa en un ya lejano commendario.
Conviene reparar en este cambio de sector societario que la transformación propicia a la hora de tener en cuenta algunas particularidades del caso examinado en el expediente. En tal sentido, y atendiendo al objeto central del recurso, la resolución analizada se detiene inicialmente en la cuestión, ciertamente clásica, del comienzo de las operaciones por parte de la correspondiente sociedad. Ya desde hace tiempo, como se destaca por el Centro directivo, la circunstancia relativa a este asunto dejó de ser “contenido estatutario mínimo”. Se recuerda, en tal sentido, lo indicado en el vigente art. 24 LSC, cuya disciplina reproduce el art. 180 RRM, donde se señala, como es sabido, la fecha de comienzo de las operaciones, identificándola con la asignada a la escritura de constitución, siempre, claro está, “salvo disposición contraria de los estatutos”.
Con todo, el segundo párrafo del ya citado art. 24 LSC establece una excepción a la regla precedente a propósito, precisamente, de la transformación, en cuyo caso, como se señala en la resolución, “la mención estatutaria es obligada por cuanto no se aplica el régimen legal”. Y, a la vez, la norma en cuestión “autoriza a que la fecha de comienzo de operaciones sea anterior a la del otorgamiento de la preceptiva escritura pública en el supuesto de transformación social”. Si se mira bien, más que de una excepción a la normativa común, habrá que hablar aquí, según advierte la Dirección General, “de un régimen particular, pues en el supuesto de transformación de la sociedad ni existe constitución ni otorgamiento de escritura de constitución”.
A estas significativas consideraciones, sigue dentro de la resolución que nos ocupa una detallada referencia a otros pronunciamientos del Centro directivo relacionados, en todo o en parte, con el supuesto en estudio. En algunos de ellos (resoluciones de 1 y 2 de febrero de 1993), se contempló el significado de la mención relativa al comienzo de las operaciones sociales, destacando su estrecho vínculo con “el propio negocio fundacional, agotando su virtualidad una vez que la sociedad ha comenzado el desenvolvimiento ordinario de su actividad; desde este momento, queda reducida a una mera referencia histórica en el devenir de la sociedad, carente, por sí sola, del cometido configurador y normativo propio de las previsiones estatutarias”.
En otras resoluciones (como la de 17 de noviembre de 1993), se conectó dicha materia con el específico supuesto de la transformación, respecto del que se destacaba su carácter de “mero cambio de forma jurídica y de la estructura interna de una sociedad cuya personalidad jurídica subsiste bajo nuevo ropaje societario”. Y sobre la base de lo indicado en la resolución de 21 de abril de 1994, la que ahora nos ocupa recuerda que “la transformación de una sociedad en otra de distinta tipología se produce sin solución de continuidad entre las respectivas situaciones fácticas”. En atención a esta circunstancia, verdaderamente decisiva, “carece de sentido señalar una fecha de inicio de operaciones que, o bien se limita a reproducir hacia atrás la fecha en que comenzaron en su día antes de la transformación, o bien señala hacia el futuro una fecha que, en rigor, no es de inicio, sino de continuación de la actividad societaria”.
Tras esta depurada elaboración doctrinal, se refiere finalmente el Centro directivo al supuesto contenido en el expediente, cuya particularidad debe ser destacada y correctamente atendida. Puesto que la sociedad que se transforma es de naturaleza civil, al amparo de lo dispuesto en el art. 17, 3º del Real Decreto-ley 5/2023, resulta del todo pertinente que figure en sus estatutos la fecha en que comenzó sus operaciones. Dicha fecha, por lo demás, “no resulta del contenido de la hoja registral de la sociedad transformada al tratarse de una sociedad que por su tipología no es objeto de publicación en el Registro Mercantil”.
Esta circunstancia, precisamente, es la que justifica, a juicio de la Dirección General, que “la expresión de la fecha en la que la sociedad inició sus operaciones debe especificarse con carácter obligatorio en los estatutos sociales de la sociedad en que se transforma”. Y es que, como concluye la resolución, no se aplica aquí el art. 24, 1º LSC ni la fecha del comienzo de las operaciones “resulta del contenido del Registro”, por lo que el recurso ha de ser estimado.
Nada hay que oponer a la doctrina sentada por el Centro directivo en la resolución objeto del presente commendario. Es más, constituye una referencia relevante dentro de la materia relativa a las modificaciones estructurales a propósito de la figura, ciertamente singular, que es la transformación. La pluralidad de supuestos admitidos en su ámbito obliga a atender, con particular cuidado, a las características de los tipos societarios participantes en el correspondiente proceso, sobre todo por lo que afecta, con especial intensidad, a la sociedad que decide transformarse. En el caso examinado por la Dirección General la condición de sociedad civil de esta última condiciona de manera decisiva ciertas fases del procedimiento, a la vez que particulariza la regla general en la materia susceptible de aplicación a las sociedades mercantiles.
Un solo matiz me queda por añadir como cierre a este commendario y es el relativo a la cuestionada materia de la inscripción de las sociedades civiles en el Registro mercantil. Sin remontarnos a otros momentos previos, quizá convenga mencionar ahora que la disposición adicional octava de la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas (“Ley de crea y crece”, en desafortunada expresión sintética, promovida desde el propio ámbito legislativo) permite la inscripción en dicho Registro de las sociedades civiles, siempre que se observen los requisitos en ella establecidos.
No me detendré en las particularidades de tal disposición, también informada por las veleidades de la fortuna, para cuyo mejor conocimiento remito al excelente y reciente trabajo “Las sociedades civiles” (Cuadernos de Derecho y Comercio, número monográfico, 2024, pp. 615-664) del profesor Enrique Gandía. Más allá de sus muchos detalles y recovecos, debe concluirse, por razón de su vigencia, que también las sociedades civiles podrán gozar de los efectos de la publicidad registral, lo que, en el caso presente, hubiera traído consigo relevantes consecuencias siempre que se hubiera producido la inscripción, claro está, circunstancia posible a la vista de que el supuesto de hecho se configuró tras la entrada en vigor de la mencionada Ley 18/2022.
