Quien siga con asiduidad los textos que publico en “El Rincón de Commenda”, habrá observado una tendencia, desde luego no mayoritaria, pero sí perceptible, consistente en traer a colación hechos y vivencias de mi propio pasado, aunque no tengan una relación directa con el tema analizado en el commendario correspondiente. Lo hice en el último publicado y lo haré también ahora, a propósito del derecho de separación del socio, cuyo relieve en estos primeros meses del año está resultando extraordinario, al hilo de varias sentencias del Tribunal Supremo, objeto, por lo demás, de amplia difusión y análisis.
En esta ocasión, el recuerdo personal enlaza directamente con la materia indicada, es decir, el derecho de separación, al que dedicaré del presente commendario. Y la reminiscencia nos lleva a una época bastante alejada de nuestros días, concretamente los primeros años de la década de los ochenta en el pasado siglo, cuando, recién llegado yo a la Universidad de Alcalá, tuve la oportunidad de mantener una grata entrevista con Rafael García Villaverde, la primera, seguramente, de una larga serie, que me permitió beneficiarme durante mucho tiempo de la extraordinaria generosidad de este gran mercantilista, de recuerdo permanente para tantos de nosotros.
Hablamos de muchas cosas, entre ellas de la marcha de mi tesis, a la que empezaba por esas fechas a ver el final, y de cuyo tribunal formaría parte el propio Rafael. En ese ambiente, digamos, “predoctoral”, recuerdo que salieron a colación las tesis que estaban en marcha en el Departamento de Derecho mercantil de la Complutense, una de las cuales se dedicaba precisamente al tema que hoy nos ocupa, y cuyo Leitmotiv, según la enfática expresión de Rafael, podía describirse con arreglo a la fórmula “el ocaso del derecho de separación”.
No recuerdo si esa tesis llegó a leerse, aunque creo que, como algunas otras de aquella época, muy lejana de la nuestra y no sólo por el tiempo transcurrido, “se quedó en el tintero”. El caso es que la frase transcrita expresaba con nitidez una cierta forma de afrontar el tratamiento de la figura, que, con trazo grueso, podríamos calificar de “institucional”. No sin matices, bien podría decirse que, en la época de aquella conversación, se veía a las sociedades mercantiles, sobre todo las de conformación capitalista, como formas jurídicas impregnadas de una cierta dimensión permanente, que adquiría tonalidades de mayor intensidad en el caso de la gran sociedad anónima.
No parece posible decir que, desde la perspectiva de nuestro Derecho, sea ésta la orientación predominante en la actualidad. Sin entrar en detalles, el mismo derecho de separación por falta de distribución de dividendos, regulado en el “guadianesco” art. 348 bis LSC, refleja con claridad el protagonismo actual de la figura, al calor de ideas concretas, como la tutela de la minoría, y en el marco de orientaciones dogmáticas de más amplio alcance, como el renovado predominio del contractualismo o, quizá mejor, la “contractualización” del Derecho de sociedades.
Ha sido esta vertiente del derecho de separación, precisamente, la que dio motivo a la sentencia 4/2021, de 15 de enero, del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado Pedro José Vela Torres, con extenso voto particular del magistrado Juan María Díaz Fraile, y que se ha reflejado con posterioridad en otras sentencias del mismo alto tribunal a lo largo del mes de febrero, en las que también se ha hecho presente, si bien con reducida extensión, la doctrina expuesta en el voto particular.
Aunque se trata de asuntos muy conocidos, conviene recordar, como telón de fondo del debate sobre el mencionado derecho o, más propiamente, sobre el momento concreto a partir del cual pierde el socio separado dicha condición, la circunstancia, nada irrelevante, de apertura de un procedimiento concursal respecto de la sociedad frente a la que se ejerció el derecho de separación. Y es que, en este contexto concursal, adquiere particular relieve, tanto en el análisis doctrinal, como en el supuesto de hecho enjuiciado, la cuestión que nos ocupa como pórtico o fundamento de la calificación del crédito; ello se debe, según es notorio, a la posibilidad de producir resultados radicalmente opuestos (crédito ordinario vs. crédito subordinado), según cual sea precisamente el momento determinante de la efectiva separación del socio.
En relación con el supuesto de hecho, y a los efectos que aquí interesan, bastará con decir que por sentencia firme de 21 de marzo de 2014 se declaró el derecho de separación de varios socios de una sociedad anónima, por falta de distribución de dividendos, condenándose a dicha sociedad a reembolsar a los socios separados el valor razonable, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 353 LSC. Fallecida una socia separada, sus herederos instaron la designación por el Registro mercantil de un auditor de cuentas que, en el mes de octubre de ese mismo año, atribuyó a las acciones de dicha socia un valor superior al millón de euros, estimación ésta impugnada por la sociedad.
Posteriormente, el 14 de noviembre de 2016, el juzgado de lo mercantil competente declaró el concurso voluntario de la sociedad anónima en cuestión. Los herederos de la socia separada comunicaron su crédito, procedente del derecho de separación, en el concurso, solicitando que se calificara como ordinario. Por su parte, la administración concursal, con base en el art. 92, 5º LC, lo incluyó en la lista como subordinado porque la participación de la socia en la sociedad concursada superaba el diez por ciento de su capital. Impugnada la lista de acreedores, y con la previa oposición de la sociedad concursada y de la administración concursal, el juzgado de lo mercantil dictó sentencia desestimatoria, entendiendo que el crédito debía ser calificado como contingente sin cuantía propia y subordinado.
Apelada la sentencia, la Audiencia provincial estimó el recurso, y mantuvo la contingencia sin cuantía propia, si bien calificó el crédito como ordinario, en su principal, en tanto que los intereses merecieron la calificación de subordinados. Es interesante destacar que, con arreglo a esta sentencia, la condición de socio se entendería perdida con el ejercicio del derecho de separación.
La sociedad concursada interpuso recurso de casación, estimándose por el Tribunal Supremo la mayor parte de sus motivos, lo que supuso confirmar el fallo de instancia, con la consiguiente casación y anulación de la sentencia dictada por la Audiencia provincial.
El núcleo fundamental del fallo que nos ocupa se centra, según ya ha habido ocasión de indicar, en la determinación del preciso momento en que el socio que ejerció el derecho de separación debía entenderse separado de la sociedad. A tal efecto, el alto tribunal afirma que la cuestión no aparece resuelta en la legislación societaria, sin que la Jurisprudencia haya conseguido fijar un criterio uniforme en la materia. Tampoco resulta procedente buscar la solución del asunto en disputa mediante la generalización al amplio espectro del Derecho de sociedades mercantiles de la solución contenida en el art 13 LSP: en este precepto, como es bien sabido, se declara taxativamente que el derecho de separación, en relación con los socios profesionales, “es eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad”.
Por otra parte, también se menciona en la sentencia la respuesta que al tema debatido ofrecía el Anteproyecto de Código mercantil, en cuyo art. 271-23, se consideraba que el socio quedaría separado de la sociedad cuando tuviera lugar el reembolso o la consignación del valor de su participación.
Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal enuncia los tres momentos en que, a su juicio, puede entenderse que el socio quedaría separado efectivamente de su sociedad a través del ejercicio del derecho de separación. El primero de ellos, el más inmediato y directo, en línea con lo visto a propósito de las sociedades profesionales, sería el de la comunicación por el socio a la sociedad de su voluntad de separarse. Por su parte, el segundo se produciría cuando la sociedad recibiera dicha comunicación, dada su naturaleza de declaración de voluntad recepticia. Y el último, de acuerdo con lo ya indicado a propósito del Anteproyecto, se daría cuando la sociedad abonara o consignara el reembolso de la cuota del socio, teniendo en cuenta que, en tal caso, la comunicación sería solamente un presupuesto del ejercicio del derecho.
A la luz de estas tres posibilidades, destaca la sentencia el carácter estrictamente procedimental inherente al derecho de separación en las sociedades de configuración capitalista. Son varias las fases cuya realización resulta imprescindible a tal fin, entre las que se cuentan, a juicio del alto tribunal, las siguientes: “información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o, en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones”. Todos esos actos, según la Jurisprudencia previa, que hace suya el fallo, “son actos debidos, y no condiciones potestativas”.
De acuerdo con esta orientación, esencialmente dinámica, concluye el Tribunal Supremo que “para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición”.
Este criterio conduce al alto tribunal a estimar otros motivos del recurso de casación interpuesto, esencialmente ligados a la dimensión concursal del asunto enjuiciado. En tal sentido, el nacimiento del crédito proveniente del derecho de separación se produjo cuando la sociedad recibió la comunicación relativa al ejercicio del mismo por parte del socio legitimado al efecto, momento en el cual este último “todavía tenía la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor”. Afirmación ésta, de extraordinario relieve, como es notorio, sobre cuya base se hace posible calificar al crédito que nos ocupa como concursal, en primer lugar, y, seguidamente, como subordinado, por entender que el crédito de reembolso, “en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad”.
Por su parte, el voto particular, formulado por el magistrado Juan María Díaz Fraile “con ánimo constructivo”, discrepa sustancialmente de la doctrina establecida por la sala con carácter mayoritario. Y lo hace con un largo y enjundioso escrito, en el que se pone de manifiesto, con profusión de argumentos, una concepción diversa del derecho de separación, por su carácter de derecho potestativo o de configuración jurídica “que atribuye a su titular la facultad o potestad jurídica de modificar o extinguir una relación jurídica previa en virtud de una declaración de voluntad unilateral (y recepticia), de un modo similar a como operan los derechos de opción”.
Con su ejercicio, se provoca “una mutación objetiva en el patrimonio del socio, de forma que salen de éste las participación (sic) o acciones, y son reemplazadas por un crédito por el valor razonable de las mismas”. Y ello, sin perjuicio de que la ley permita “al deudor una suerte de alternatividad en la configuración de la <>, negocial (compra en régimen de autocartera) o estatutaria (reducción de capital forzosa)”. Tal circunstancia, por lo demás, determina que el socio dejará de serlo desde el momento en que nazca el derecho de crédito, ya que dicha condición le correspondía “por la titularidad de las participaciones sociales o acciones, que ha dejado de ostentar”.
Concuerda, no obstante, Díaz Fraile con el criterio mayoritario de la sala en la vertiente dinámica del derecho de separación, en la activación de un proceso que, como sabemos, se compone de varias fases. Pero discrepa en el hecho de que de tales “actos debidos” no extraiga la sala la consecuencia lógica, es decir, que existe un “derecho inmediato” del socio al reembolso del valor de las participaciones o acciones (una vez hecha la valoración)”. Porque, y esto es determinante a la hora de apreciar la orientación del voto particular, “una cosa es la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio separado”, producida con la comunicación de la voluntad de separarse por parte de este último, “y otra distinta la liquidación de esa relación jurídica, mediante el abono efectivo del crédito. En suma, el pago de la cuota de reembolso no constituye presupuesto de eficacia del derecho”.
Muchas otras cuestiones de interés se contienen en el voto particular, sin que, por la propia economía de esta sección, sea posible detenerse en ellas. Resulta evidente, en todo caso, el distinto punto de vista que lo inspira frente a la decisión mayoritaria de la sala, contraposición ésta dotada de importantes consecuencias, como hemos podido apreciar, en los dos ámbitos –societario y concursal- sobre los que se proyecta la cuestión debatida. Interesa poner de manifiesto, a modo de apreciación global, el elevado rigor de los dos puntos de vista, más detalladamente expuesto, según hemos podido apreciar, en el voto particular frente al fallo propiamente dicho, sin que tal extremo mengüe la riqueza de argumentación en el análisis dogmático del problema.
En cualquier caso, y para concluir este ya largo commendario, me parece oportuno expresar una breve reflexión que, sin pretensión alguna, me ha sugerido la lectura de esta relevante sentencia. Reflexión, por otra parte, que aspira a poner de manifiesto algún punto de encuentro entre los dos planteamientos expresados, no por una suerte de eclecticismo doctrinal ni, mucho menos, con finalidades de equidistancia. Se trata, más bien, de dar relieve a un criterio aceptado, tanto por la mayoría de la sala, como por el magistrado discrepante, Me refiero al dinamismo inherente al derecho de separación o, quizá mejor, a su realización sucesiva mediante la paulatina evolución de un determinado procedimiento, al que antes se ha hecho referencia.
No es seguro, en mi criterio, que pueda situarse de manera absoluta la pérdida de la condición de socio precisamente en su fase inicial (tras la comunicación), ni que, a tal efecto, resulte del todo razonable esperar, prácticamente sine die, hasta su plena terminación, con el pago del crédito. En algunos fallos de Audiencias, favorables a la tesis hoy sostenida por la mayoría de la sala, y a los que alude en su parte final el voto particular, se ha destacado la dificultad de admitir que el socio que haya ejercitado el derecho de separación mantenga su posición jurídica como tal de manera íntegra. En este sentido, se afirma en esa misma Jurisprudencia, y cito de nuevo el voto particular, “que desde la comunicación del ejercicio del derecho de separación la condición de socio y el vínculo de éste con la sociedad entran en una situación de <> o <<degradación>>”.
Aquí reside, a mi juicio, una de las claves para reorientar la cuestión debatida, a pesar de que, ciertamente, no sea posible excluir dudas y problemas con su afirmación. Sin perjuicio de aceptar, como no puede ser de otro modo, los términos recién transcritos, me parece más exacto hablar de que el socio separado, es decir, aquel que haya comunicado a la sociedad su voluntad de ejercer el derecho de separación, por concurrencia de una causa (legal o estatutaria) a tal efecto, se encuentra en una posición jurídica claudicante; dicho, de otro modo, creo que merecería ser calificado todavía como socio, si bien en modo alguno puede considerarse razonable afirmar que su posición sea idéntica a la de los restantes socios, así como a la que tenía antes de ejercer el derecho, como si “no hubiera pasado nada”.
Y es que con el ejercicio del derecho de separación –cuya naturaleza está sumamente bien expresada en el voto particular- se abre una suerte de camino sin aparente vuelta atrás, cuyos efectos, por tal motivo, no se pueden anticipar a su mera comunicación ni posponer sin aparente término. El desarrollo del singular procedimiento puesto en marcha por el ejercicio del derecho requiere que su principal protagonista, el socio, disponga de un estatuto acorde con la posición claudicante que, a mi juicio, le corresponde. Un estatuto que, en esencia, debería permitirle defender con el mayor rigor posible su derecho de crédito, con vistas, claro está, a su efectiva satisfacción, sin que, al mismo tiempo, fuera posible afirmar la plena vigencia en su caso de lo dispuesto en el art. 93 LSC, como elemento central, según es bien sabido, de la posición jurídica del socio en situación de normalidad.
De manera que el socio que comunique a la sociedad su propósito de separarse de ella, ha iniciado un camino que habrá de conducirle, en principio, a dejar de formar parte de dicha persona jurídica. Su posición jurídica tras dicha circunstancia dejará de ser autónoma, en el sentido de disponer de un criterio autosuficiente para “operar” dentro de la sociedad a su libre albedrío, para quedar situada, mediante dicho carácter, en una suerte de “burbuja” delimitada por el conjunto de elementos imprescindibles para la exclusiva tutela del derecho de crédito nacido a su favor como consecuencia del derecho de separación que ha ejercido. No será, por tanto, un socio como los demás, aunque tampoco perderá del todo dicha condición, sin perjuicio de la necesidad de ajustarla a las circunstancias concomitantes a la paulatina evolución del proceso tendente a su salida definitiva de la sociedad.
Si esto es así en lo que atañe a la dimensión societaria del problema, no conviene ignorar sus efectos en relación con su vertiente concursal. Ya indiqué en los primeros apartados del commendario que este era sin duda uno de los extremos relevantes para entender en última instancia el sentido del debate planteado, debido a las trascendentales consecuencias que podría tener para la calificación del crédito del socio separado.
Pues bien, frente al criterio de considerarlo subordinado, en línea con el fallo del Tribunal Supremo, que tal vez haya asomado a la cabeza del lector de manera automática, me parece que la respuesta debería ser, al menos en principio, otra. Para ello, habría que recordar lo dicho hace un momento sobre el carácter sui generis del socio separado, en cuanto tal socio. A mi juicio, no es, ni puede ser considerado, un socio como los restantes, por lo que la entrada en juego de la legislación concursal debería atemperarse, evitando cualquier tipo de automatismo aplicativo.
Es más, a la vista de las circunstancias del caso enjuiciado, en el que son varios los años que separan a la declaración del socio tendente a instar su separación de la declaración de concurso de la sociedad, sería pertinente practicar una suerte de “reducción teleológica” del régimen relativo a la calificación de los créditos. No estaríamos, así, de acuerdo con la finalidad de los correspondientes preceptos, ante un supuesto inequívoco de subordinación, sino ante una realidad diversa, necesitada de un tratamiento individualizado, en la línea, antes observada, a propósito de la vertiente societaria del problema.
Termino ya, no sin solicitar disculpas al esforzado lector de este commendario, reiterando, eso sí, la importancia del fallo, la trascendencia, en varias vertientes, del problema planteado, y la necesidad de proseguir el debate, de acuerdo con la línea de rigor, notoriamente perceptible tanto en la sentencia analizada como en el voto particular.
