No creo que haya llegado a escribirse, desde luego no en nuestro ámbito jurídico, un ensayo sobre el Derecho de sociedades desde la perspectiva de la forma. “Formalismo y antiformalismo en el mundo societario”, podría ser un buen título, siempre que buscáramos ilustrar al lector, cumplida y rápidamente, de lo pretendido con semejante obra. Es verdad que la materia tendría dimensiones oceánicas y que, seguramente, una sola monografía no serviría como elemento omnicomprensivo de las múltiples materias susceptibles de albergarse dentro de tan amplio título.
Precisamente por el mar sin orillas que viene a plantearnos el debate sobre la forma, necesitamos delimitar con mayor exactitud la “cuestión disputada” que, dentro del ámbito societario, constituye la pretensión fundamental del presente commendario. Se trata, como sucede con tanta frecuencia, del funcionamiento de los órganos sociales y, dicho más concretamente, de la relación entre los administradores y la junta. El establecimiento de una estructura orgánica común para todas las sociedades de capital -materia merecedora de una detenida reflexión, de la que aquí me abstendré- y los consiguientes requisitos procedimentales para poner en marcha esa compleja maquinaria constituyen el fondo (genérico) del problema, a propósito, en particular, de la convocatoria de la junta por los administradores.
No entraré en el modo de llevarse a cabo dicho acto, en buena medida formal, de acuerdo con lo previsto en nuestra LSC, sin perjuicio de lo que los estatutos, por lo común a la zaga de la disciplina legal, puedan considerar. No parece posible discutir que corresponda -repito, en el esquema orgánico establecido entre nosotros- a los administradores llevar a cabo esa convocatoria, como criterio general; el hecho, por lo que parece, nada infrecuente, de que la misma se lleve a cabo por un administrador con cargo caducado, debería tener como consecuencia jurídica inmediata, “la invalidez de la reunión y la ineficacia de sus acuerdos”, según se señala expresamente, como punto de partida del análisis, la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 31 de octubre de 2023 (BOE de 21 de noviembre), a la que me referiré con mayor detalle en seguida.
Esa derivación no sólo parece lógica desde un punto de vista conceptual o dogmático, tomando ahora la perspectiva de un razonamiento clásico; es posible, del mismo modo, que un ciudadano, ajeno al mundo del Derecho, a quien se explicara con claridad y precisión el asunto que acabo de plantear, manifestara la misma opinión, haciendo, tal vez, ostentosas manifestaciones, verbales y gestuales, sobre el carácter necesario, pertinente e, incluso, ejemplar, de la indicada invalidez.
Las cosas, como bien sabe el jurista dedicado al Derecho de sociedades, y ocupado con frecuencia de cuestiones semejantes, no son tan sencillas. Y a una solución diversa, derechamente contraria, más bien, a la que se acaba de señalar, se dirige la resolución recién mencionada, que se inserta en una orientación de nuestra Jurisprudencia, tanto judicial como registral, ya consolidada. En ella, de manera sustancialmente homogénea, se viene a afirmar la validez de la junta convocada por el administrador con cargo caducado, merced a una serie diversa de argumentos, por lo común derivados de la situación de intereses apreciada en el supuesto de hecho objeto de pronunciamiento.
No es éste, con todo, el único asunto al que se refiere la resolución en estudio, pero me ha parecido relevante concentrar en él la atención porque en su ámbito se plantea con plena nitidez la cuestión de la forma, a la que me refería al comienzo del presente commendario. Y la reflexión que sobre la misma lleva a cabo el Centro directivo se inicia, como no podía ser de otro modo en una instancia resolutoria como ella, manifestando con claridad los extremos aparentemente intocables del problema. Con cita de diversas resoluciones, se nos indica, en tal sentido, que “la facultad de convocatoria de la junta general está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo”; dicha constatación, por lo demás, no excluye la pertinencia de otros supuestos, válidos, en cualquier caso, como el relativo a la sociedad en fase de liquidación, el de la convocatoria judicial o el del órgano de administración incompleto, tal y como se deduce, según es bien sabido, de diversos preceptos de la LSC.
Siendo esta la doctrina básica, no puede sorprender que, con la misma sobriedad, extraiga la Dirección General una lapidaria conclusión, ya advertida con anterioridad: “Si la convocatoria en debida forma es presupuesto de la válida constitución de la junta general, la falta de competencia de quien haya realizado aquélla determinará la invalidez de la reunión y la ineficacia de sus acuerdos”. Pero, como siempre sucede en el mundo del Derecho, a una afirmación aparentemente incontrovertible acompaña de inmediato un matiz o una excepción que, sin perjuicio de confirmar la regla general, produce en ella una brecha significativa por la que, con el paso del tiempo, se configurarán y circularán -si vale el símil cinemático- supuestos particulares.
Así lo advierte la resolución que nos ocupa cuando, para comenzar el matiz, se señala que “el mero transcurso del plazo para el que los administradores fueron elegidos no implica, por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda cumplirlas”. Y es que “el carácter permanente del órgano de administración de la sociedad justifica sobradamente que aun vencido el plazo subsista el deber de diligencia de la persona que tiene encomendada la función de gestión de la sociedad, quien debe proveer lo necesario para que la vida social no sufra una paralización y el perjuicio inherente a una situación semejante”.
Este planteamiento condujo, como es sabido, a una serie sucesiva de reformas normativas, que finalmente desembocaron en el actual art. 222 LSC, donde se precisa, con detalle que no hace falta reproducir ahora, el momento en que caducará el nombramiento de los administradores, una vez vencido el plazo para el que fueron designados.
Con todo, parecen ser los motivos de orden pragmático los que impulsaron una visión no formalista del problema. Alude la resolución a “los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados”, sin perjuicio de añadir, de inmediato, otros argumentos como “la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración”. De este modo, el pragmatismo jurisprudencial, si se nos permite la fórmula, permitió reconocer “dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad”.
Se detiene seguidamente el Centro directivo en exponer, de manera sintética, la importante doctrina, establecida a tal efecto, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 –STS_6389_2010-, precisamente referida a la competencia para convocar junta general en la sociedad anónima. En ella, y tras establecer el canon fundamental del problema que nos ocupa, concretado, como también sabemos, alrededor de la “nulidad de los acuerdos adoptados en la junta irregularmente convocada”, admite el alto tribunal, excepcionalmente, la validez de la junta convocada por el órgano de administración con cargo caducado, trayendo a colación buena parte de los argumentos “pragmáticos” antes referidos.
Sobre este relevante fundamento, se explaya la resolución, en la parte final del problema en estudio, a fin de establecer los términos concretos en los que se produjo la convocatoria de la junta, teniendo en cuenta la fecha de nombramiento del administrador y su concreto plazo de duración. Si la primera tuvo lugar el 23 de junio de 2003, el plazo de cinco años determinaba la duración de su mandato hasta el 23 de junio de 2008. De esta circunstancia, y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido hasta la convocatoria de la junta (31 de marzo de 2023), sólo puede afirmarse, sin género de duda, la caducidad del cargo correspondiente al administrador convocante.
Sin perjuicio de lo que antecede, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, detenidamente expuesta en la resolución, concluye la Dirección General afirmando el funcionamiento de hecho del correspondiente órgano de administración, “con facultades para convocar junta con la exclusiva finalidad de nombrar los miembros del órgano de administración en términos similares a los establecidos en el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital”. Y es que, en última instancia, para el Centro directivo, “no existe límite temporal que impida considerar que el administrador con cargo caducado puede llevar a cabo la convocatoria con el fin de realizar la provisión del órgano de administración”.
No creo que la resolución sintéticamente expuesta en este commendario merezca desaprobación, si nos situamos en el ámbito de los argumentos pragmáticos antes mencionados y redondeamos el juicio con la apelación a la justicia material. De hecho, muchos juristas alabarán su contenido por el ejercicio de sano realismo y de flexibilidad llevado a cabo por la Dirección General a la hora de enfrentarse con el análisis del problema, siguiendo, por otra parte, la estela abierta por el Tribunal Supremo y reflejada, de forma más o menos completa, en resoluciones previas.
No me apartaré yo, en lo esencial, de este criterio, aunque para manifestar la matizada perplejidad que la lectura de la resolución me ha causado, aludiré a algunos asuntos, precisamente derivados de la contraposición entre la observancia de la forma y el predominio de la concreta realidad, susceptibles de modular la (presunta) adhesión entusiasta a su contenido. El primero de ellos tiene un carácter estrictamente concreto y se deduce del tiempo transcurrido desde la caducidad del cargo del administrador hasta la convocatoria de la junta. Fueron casi quince años, y podrían haber sido, según la consideración del Centro directivo, recién transcrita, muchos más, porque a los efectos del supuesto examinado “no hay límite temporal” para que el administrador con cargo caducado pueda convocar la junta.
Y aunque a continuación se añada la cautela de que dicha convocatoria habrá de referirse necesariamente a la provisión del órgano administrativo, nada impediría que se incluyeran otros temas en el orden del día. ¿O es que el ejercicio de sano realismo y flexibilidad sólo serviría para ese concreto asunto, quedando los demás acuerdos que pudieran adoptarse en la junta afectados de algún concreto vicio, idóneo para facilitar su invalidez? ¿Podría superarse esta hipotética consecuencia, situando la renovación del órgano administrativo como primer punto del orden del día, a fin de “sanar” preventivamente lo que pudiera acordarse con posterioridad, sustituyendo los administradores nombrados en aquel momento al que tuviera caducado su cargo, sin perjuicio de la convocatoria efectuada?
La segunda reflexión, aun partiendo del supuesto de hecho examinado por la Dirección General, es de mayor amplitud y obliga a considerar la situación de la sociedad anónima afectada por el problema que nos ocupa, y seguramente de muchas otras más, como consecuencia de su funcionamiento duradero merced a un órgano gestor y representativo con mandato caducado. Entramos de lleno, así, en el ámbito de las consecuencias que para el mundo jurídico tendrá lo derivado de la “facticidad fenomenológica”, fórmula sin duda pretenciosa debida a D. Juan del Rosal, afamado penalista de una época ya lejana, pero adecuada a nuestros fines.
En ese contexto, viene en nuestra ayuda, con menor carga retórica, la figura del administrador de hecho, expresamente aludido, con afán equiparador, a propósito de la responsabilidad de los administradores sociales, pero carente de tratamiento sistemático en la LSC. No parece que en la sociedad objeto de la resolución hubiera reticencias sobre el administrador con cargo caducado, cuya continuidad al frente de los destinos societarios encontraba su fundamento en el consentimiento, aparentemente unánime, de los socios, más interesados en el devenir empresarial de su sociedad que en respetar las formas y requisitos procedimentales en lo relativo al órgano de administración.
Pero la posición del administrador con cargo caducado no sólo resultaba relevante ad intra, sino, por lo que parece, ad extra; de este modo, a su condición de administrador de hecho, en el sentido que se acaba de señalar, podríamos añadir, si se admite la paráfrasis, la de administrador “notorio”, trayendo a colación a nuestro viejo amigo, el factor, de acuerdo con lo establecido en el art. 286 C. de c., salvando, claro está, las diferencias entre una y otra posición jurídica.
Con independencia de estas cuestiones, resultado de una cierta especulación para cuyo adecuado contraste sería necesario disponer de datos, por ejemplo, registrales, ajenos a la resolución, no parece dudoso que la figura del administrador de hecho, admitida en los términos, no del todo explícitos, derivados de los criterios formulados por el Centro directivo, llegue a convertirse, de este modo, en una completa y singular realidad jurídica.
O, dicho con otras palabras, que la coexistencia, legalmente admitida, de los administradores de iure con los puramente fácticos, sirve para introducir, en términos genéricos (pero también adecuados para concretas sociedades de capital) dos juridicidades diversas en lo que atañe al órgano de administración. Esta idea, merecedora de mayor análisis y no desarrollada entre nosotros, la tomo prestada del profesor Ricardo Costa, querido y admirado colega portugués, autor de una monumental obra sobre el administrador de hecho -de necesaria consulta- a la que ya he aludido brevemente en algún commendario previo (Os administradores de Facto das Sociedades Comerciais, Coimbra, Almedina, 2016).
En resumen, y volviendo a la resolución analizada, quizá debamos concluir que para la Dirección General la inobservancia de la forma representa una realidad fáctica decisiva a los efectos de determinar la validez, en su caso, de la junta convocada por el administrador con cargo caducado. Y de esa facticidad, justificada por los argumentos pragmáticos repetidamente aludidos, surge la regulación, nace el Derecho, aunque sea al margen de las fuentes formales reconocidas a tal efecto; o, dicho a la manera clásica, ex facto oritur ius.
