La distinción entre “coincidencia” y “proximidad”, ¡qué gran tema para el filósofo que no soy! Pero, sacando fuerzas de flaqueza, procuraré explicar al sorprendido lector las razones existentes para el heterodoxo comienzo del presente commendario. La cuestión, como casi siempre, es sencilla y se deduce de un hecho casual; tal día como el 27 de febrero del presente año, la Dirección General de los Registros y del Notariado dictó una resolución de la que me ocupé en un commendario de hace relativamente poco tiempo (“Reducción del capital por pérdidas, operación acordeón y tutela de socios y acreedores”), donde intentaba destacar el sentido y el alcance de las garantías previstas en la LSC para el mejor desenvolvimiento de ciertos procesos de modificación del capital. Se trataba, en esencia, de analizar si la verificación contable del balance impuesto por el art. 323 LSC era un requisito “renunciable” por los socios, siempre que, claro está, los acreedores –el otro colectivo necesitado de protección ante tales cambios estatutarios- dispusieran de tutela suficiente tras la conclusión del proceso financiero-contable analizado por el Centro directivo, que incluía, como se recordará, un concreto caso de operación acordeón.
Mi sorpresa ha sido mayúscula cuando he observado que en ese mismo día e, incluso, en el mismo BOE (de 26 de marzo de 2019), se publicaba otra resolución de contenido, en apariencia, no idéntico, sino próximo, por el hecho de partir la Dirección General de un aumento de capital con cargo a beneficios, a diferencia de la reducción por pérdidas con la que se iniciaba la resolución ya glosada en esta sección. No estoy, con todo, seguro de que estemos ante un caso inequívoco de proximidad, sobre la base exclusiva del distinto signo con que, en ambos supuestos de hecho, se afronta la alteración del capital social. Y esa convicción alrededor de la posible coincidencia se acentúa a la vista de la doctrina establecida por el Centro directivo en sus dos pronunciamientos, donde la delimitación de los intereses en presencia, las nociones societarias analizadas y el resultado conseguido muestran llamativos signos de identidad. Manejo estas tres magnitudes en sentido sustancial, por lo que la coincidencia en el resultado no se refiere tanto al hecho de que en ambas resoluciones se termine desestimando el recurso interpuesto, sino a que, propiamente, se rechaza la impugnación por las mismas razones.
En cualquier caso, será misión esencial de este commendario la de mostrar al (espero) menos desconcertado lector los argumentos verdaderamente relevantes para saber si los temas contemplados en las dos resoluciones citadas resultan ser idénticos o se quedan en la mera proximidad, cuyo concreto grado también podrá ser objeto de análisis. A la vista de los escasos datos que he proporcionado hasta el momento, no faltará, con todo, quien afirme la inexistencia de una cosa y de la otra, basándose, como también se indicó, en el diferente signo de la variación del capital llevada a cabo. Merece la pena, por ello, exponer con algo más de detalle los hechos y el contenido de la resolución, sacando después, si fuera posible, las consecuencias oportunas.
El supuesto de hecho es, también en esta ocasión, relativamente sencillo: la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada adoptó el acuerdo de aumentar su capital social con cargo a beneficios, sin conseguir su inscripción, dado que no constaba, según el registrador mercantil, que el acuerdo hubiera sido adoptado “tomando como base un balance aprobado por la junta general, referido a una fecha dentro de los seis meses anteriores al acuerdo de aumento de capital, verificado por un auditor de cuentas”, documentos ambos (el balance y el informe del auditor) de necesaria incorporación a la escritura. Recurrida la calificación negativa, la Dirección General, como ya sabemos, la confirmó, desestimando el recurso.
Comienza la resolución con algunas consideraciones generales sobre el capital social y las aportaciones al mismo que permiten poner de manifiesto los exigentes requisitos que han de observarse ante al aumento de capital con cargo a reservas. En esencia, se trata de justificar “la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital; a tal fin, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 303, 2 LSC, se impone la redacción de un “balance debidamente aprobado por la junta general con una determinada antelación máxima y verificado por un auditor de cuentas”. Sólo de esta forma se crearán las condiciones para que el patrimonio neto exceda “de la cifra del capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación”.
Se ocupa seguidamente el Centro directivo en precisar los caracteres del aumento de capital con cargo a reservas, destacando su condición de “simple operación contable…que como tal no supone alteración patrimonial cuantitativa alguna”. Sí trae consigo, en cambio, “una modificación cualitativa” del patrimonio, “pues los fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital”. De este modo, “un requisito esencial para la capitalización de las reservas…o de los beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas”. Y esa disponibilidad de las reservas ha de entenderse en los más amplios términos, incluyendo entre ellos el de su “reparto entre los socios”.
Todas estas circunstancias, de acuerdo con la regulación de los temas financieros y contables contenida en la LSC, impregnan y limitan la actuación de la junta general de las sociedades de capital mediante la adopción de los correspondientes acuerdos, tal y como se deduce, entre otros preceptos, de lo dispuesto en el art. 273, 2 de dicha Ley. Queda claro, por tanto, que la clave del asunto, confirmando las ideas anteriormente expuestas, se ha de situar en la disponibilidad de las reservas (incluidos los beneficios, claro está), y si no resultaran ser plenamente disponibles, porque, por ejemplo, existieran pérdidas de necesaria cobertura, no reunirán “los requisitos legalmente exigidos para su capitalización”. Todo este régimen, como lapidariamente afirma la Dirección General, “constituye un requisito exigido no sólo en interés de los socios, sino, especialmente, de los acreedores sociales”.
El recurrente argumentaba que el aumento de capital con cargo a beneficios tiene su propia singularidad frente al aumento con cargo a reservas, por lo que no debería entenderse exigible el requisito de la verificación contable del balance por auditor. Replica el Centro directivo que los beneficios “tienen la condición de recursos propios”, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de comercio y el Plan General de Contabilidad y, por tanto, “interesa a los socios y acreedores garantizar la existencia y disponibilidad de tales recursos propios”. Y es que, en última instancia, “los resultados positivos del ejercicio en curso que figuren en el balance aprobado tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto aun cuando no aparezcan contabilizados como tales y su presencia veda la posibilidad de acudir a la reducción del capital para compensar pérdidas en cuanto los mismos se compensen con aquéllas”.
Habrá comprobado el lector, de los párrafos entresacados ahora de la resolución, que la DGRN se mueve en el terreno financiero-contable del Derecho de sociedades de capital dentro de la más pura ortodoxia, lo que obliga sin matiz alguno a afirmar el acierto del criterio adoptado. Se echa en falta, con todo, una mayor detalle expositivo sobre el supuesto de hecho y algún apunte de flexibilidad, desde la perspectiva de los intereses en presencia, en la línea de lo expuesto en la resolución de idéntica fecha (e idéntico BOE) a la que aludía al comienzo del presente commendario. Hubiera sido oportuno conocer el proceso de adopción del acuerdo de aumento de capital con cargo a beneficios en el seno de la sociedad afectada y si, por ejemplo, dicho acuerdo fue aprobado o no por el voto unánime de los socios. Nada se dice al respecto, y seguramente no era inexorable el conocimiento de este extremo para la resolución que nos ocupa. Salvada, en todo caso, la posición jurídica de los acreedores, de cuyos detalles concretos lo ignoramos, igualmente, todo, no hubiera sido irrelevante, como digo, conocer el modo de aprobación del acuerdo, de manera que pudiera plantearse la “renunciabilidad”, en su caso, a la verificación del balance por el auditor.
Y para terminar, como en algunos sonetos, el estrambote. Hará bien el lector en sumar a las dos resoluciones mencionadas la de 1 de marzo de 2019 (igualmente publicada en el BOE de 28 de marzo), a propósito de una fusión inversa, de la que también me ocupé en esta sección. Lo digo porque allí, en sede de modificaciones estructurales, nos encontramos con un supuesto de aumento de capital para cuyo tratamiento consideró la Dirección General preferente la disciplina contenida en la LMESM; según dicha norma, como es sabido, el correspondiente balance no ha de ser verificado por el auditor de cuentas. De modo que, en este asunto (de nuevo, la coincidencia o la proximidad; elíjase lo que se prefiera), la Ley especial vence a la normativa general de LSC, por el mero juego de la tradición interpretativa predominante. Parece preceptiva una reflexión doctrinal sobre las modificaciones del capital y las garantías pertinentes de acuerdo con los intereses necesitados de protección; enunciado clásico, reverdecido, eso sí, por su frecuencia en los supuestos de la práctica y por la necesidad de combinar en su tratamiento garantías y flexibilidad, los dos extremos del Derecho de sociedades de nuestros días y, quizá, de siempre.