Fue, quizá, a principios de la década de los ochenta del pasado siglo cuando adquirió carta de naturaleza entre los juristas la idea de promover “planteamientos funcionales” a propósito de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. No se trataba, entonces, ni tampoco ahora, cuando el funcionalismo jurídico, si vale la fórmula, es algo tan corriente como decir “buenos días”, de elaborar una doctrina acabada desde un punto de vista de metodología del Derecho. Aunque no han faltado intentos en tal sentido, el propósito de no llegar a resultados absurdos, irreales o decididamente inconvenientes desde el punto de vista de la realidad social, característica perenne de la labor del jurista, ha sido el instrumento decisivo para convertir al planteamiento funcional en magnitud insoslayable de la misma.
Es seguramente en el Derecho privado y, con especial relieve, en nuestro Derecho mercantil, donde la orientación a la que me vengo refiriendo ha conseguido una mayor y mejor implantación. Ello es así hasta el punto de que un jurista tan caracterizado como Klaus Hopt dijo hace no demasiado tiempo que, en el fondo, “todos somos funcionalistas”. Lamento no disponer de los datos necesarios para que el lector localice esta frase por sí mismo y con la debida precisión, pero puedo garantizar la exactitud de su contenido, aunque los términos concretos de su expresión varíen. No es irrelevante, por lo demás, que el así llamado funcionalismo guarde cierto parentesco con otras orientaciones metodológicas también relevantes en nuestro tiempo, como puede ser el análisis económico del Derecho, a pesar de que son significativas las diferencias que los separan. De ello se ocupó en su día, con la competencia que le es propia, José María Garrido, quizá nuestro mayor impulsor del funcionalismo, a propósito, sobre todo, de la tutela del crédito y, más ampliamente, del Derecho concursal.
Las ventajas que aporta el planteamiento en estudio, por la elasticidad del contenido derivada de su generalización, son evidentes. Para un oficio, el de jurista, que, en sus diversas vertientes, aparece siempre necesitado de fundamentación, la idea de que cierto criterio es funcional o que, de otro modo, sintoniza plenamente con la “funcionalidad” de alguna norma o institución, resulta de indudable conveniencia, sobre todo en una época que ha hecho de esa circunstancia casi un paradigma social. Es más, de poco nos serviría hoy, en idéntico contexto, apelar a la naturalis ratio o al criterio de algún autor relevante (pongamos, por ejemplo, Gayo, Bartolo o Savigny), como se ha hecho tantas veces a lo largo de muchos siglos. El recurso al funcionalismo permite superar, de un lado, la evanescencia de la fórmula citada, que muchos asociarán al comúnmente olvidado Derecho natural; pero, de otro, servirá para ofrecer un término supuestamente técnico susceptible de evitar la apelación a la autoridad de un determinado sujeto. Y, en todo caso, será una buena muleta para reorientar sin gran coste añadido el tratamiento de una determinada institución, cuando su presunta funcionalidad quede en peligro por una comprensión rígida de su particular disciplina.
Algo o mucho de lo que vengo diciendo puede encontrarse en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 190/2019, de 27 de marzo, en la que su sala de lo civil (sección 1ª), con ponencia del magistrado Ignacio Sancho Gargallo, se ha pronunciado sobre un singular supuesto de autocartera, algunos de cuyos detalles conviene exponer ahora. En esencia, el asunto venía motivado por el propósito de reorganizar la titularidad de un significativo patrimonio entre los distintos miembros de una familia, compuesta a la sazón por la madre, a quien todos reconocían como propietaria de los diversos bienes, y sus seis hijos.
A tal fin, y con la presencia decisiva de diversas sociedades mercantiles (constituidas siempre bajo forma de sociedad de responsabilidad limitada), se otorgaron diversas escrituras públicas con la misma fecha, 2 de julio de 2007, en las que se llevaban a cabo distintos negocios jurídicos, estrechamente conectados entre sí. Dos de esas escrituras documentaban sendas permutas, otra reflejaba una compraventa y la última daba cauce a un determinado pacto sucesorio. Objeto de tales negocios jurídicos eran tanto bienes específicos como participaciones sociales de distintas sociedades del grupo familiar, siendo el propósito último situar a los distintos hijos, tras el correspondiente otorgamiento de las escrituras y para el momento posterior al fallecimiento de la madre, en posición equivalente, atendiendo, por otra parte, a sus distintas aspiraciones y propósitos desde la vertiente esencialmente patrimonial.
En lo que ahora interesa, hay que aludir a una de las permutas, mediante la cual la madre y dos de sus hijas transmitían a una sociedad del grupo sus participaciones en la misma, recibiendo a cambio, y en la misma proporción, el capital social íntegro de otra sociedad familiar. Tras la celebración de dicho negocio, y sin solución de continuidad, se otorgó otra escritura, esta de compraventa, por la cual la sociedad adquirente de sus propias participaciones las vendía a tres de los hijos por la cantidad allí indicada y repartida, a su vez, por partes iguales, entre ellos.
Bastantes años después, en concreto, en febrero de 2014, uno de estos hijos demandó, junto con su esposa, a la madre, a dos de sus hermanas y a otras dos sociedades del grupo por considerar que la adquisición de las participaciones propias era nula de acuerdo con lo dispuesto en el art. 40 de la LSRL 1995, norma aplicable por razón del momento temporal en que se produjo la indicada permuta. En primera instancia, se declaró la nulidad de la permuta; apelada la sentencia, la Audiencia Provincial de Zaragoza la revocó y el recurso de casación interpuesto por los demandantes fue desestimado por el Tribunal Supremo.
Parte el alto tribunal, como no podía ser menos, de situar el negocio impugnado en el contexto normativo que le corresponde, es decir, el relativo a la adquisición derivativa por la sociedad limitada de sus propias participaciones sociales, para lo cual transcribe los supuestos permitidos de la misma, conforme a lo dispuesto en el art. 40 LSRL 1995. Dicho precepto, como también es sabido, ha tenido continuidad en el art. 140 LSC, sin alteración de su contenido, por lo que, tanto en la época considerada, como en el momento presente, el caso de autocartera analizado quedaría fuera de las previsiones legislativas, por lo que la adquisición habría de calificarse como nula, de acuerdo con lo establecido en el art. 6, 3 del Código civil, si se analizara como un negocio aislado, al margen de los realizados en el mismo día, como sabemos, con la finalidad de reorganizar el patrimonio familiar.
Entiende el Supremo, no obstante, que ese análisis individualizado resulta del todo improcedente en el presente caso, y ha de tomarse en su conjunto lo que en la sentencia se denomina el “entramado negocial”. De este modo, la permuta que hizo posible la adquisición derivativa de las propias participaciones por una sociedad del grupo familiar “era un paso intermedio e instrumental para transmitir estas mismas participaciones a otros miembros de la familia por un precio equivalente al valor de lo permutado”. En consecuencia, y como ya se decía en el fallo de la Audiencia, “la sociedad apenas llegó a ostentar la titularidad de sus propias participaciones, pues las transmitió inmediatamente en cumplimiento del acuerdo de redistribución de participaciones sociales entre los miembros de la familia. Esto impidió que se llegara a generar el riesgo que se pretende evitar con la prohibición, que es la merma de la integridad del capital social”.
Esa fugaz situación de tenencia de las participaciones propias, además de no afectar al capital social “como garantía de los acreedores sociales”, tampoco puso en peligro “los derechos políticos y económicos de los socios que también suelen tenerse en cuenta al analizar el régimen jurídico de la autocartera…pues el entramado contractual en el que se enmarca la permuta cuya nulidad se pide, responde al acuerdo al que habían llegado todos los socios para redistribuirse la tenencia de las participaciones de las sociedades patrimoniales de la familia”.
No alude el fallo del Supremo, como si lo hacía el de la Audiencia, a un supuesto “retraso desleal en el ejercicio del derecho” por parte de los demandantes, a la vista del tiempo transcurrido entre la celebración de la permuta y la compraventa (julio de 2007, como ya sabemos) y su impugnación judicial (febrero de 2014). Ello es consecuencia de haberse desestimado los dos primeros motivos del recurso de casación, lo que convierte en irrelevante el análisis de este particular motivo.
Aunque tanto el Supremo, como la Audiencia, se refieren al carácter instrumental de la adquisición derivativa de las propias participaciones sociales, poniendo de manifiesto la fugacidad de su tenencia, es sólo la segunda quien alude expresamente a la funcionalidad de la norma aplicable al caso, es decir, el art. 40 LSRL 1995. Merece la pena reproducir literalmente la alusión: “Esta Sala piensa que, en este caso concreto, la aplicación del precepto es dispensable, ya que su carácter funcional, que se advierte por la finalidad que persigue, no se ha visto vulnerado”. De manera que el funcionalismo, referido en este caso, al sentido o alcance de una determinada norma (que se inserta, por otro lado, en la línea de política jurídica aplicable a la institución de la autocartera dentro de las sociedades de responsabilidad limitada), constituye el criterio argumental decisivo para llegar al resultado que ya conocemos.
En realidad, si se mira bien, el funcionalismo no es, en el presente caso, un preciso criterio racional, sino una forma un tanto elusiva de traducir concretamente una determinada valoración de la norma aplicable, que lleva, por otra parte, a un resultado de considerable trascendencia, como es el de evitar la nulidad del negocio impugnado por no poner en peligro los bienes jurídicos por ella protegidos. La sentencia del Supremo que ha servido de base a este commendario debe valorarse, en tal sentido, de manera muy positiva, y su acierto reside, aunque no lo diga expresamente, en convertir al análisis funcional, bien que realizado de manera harto sintética, en motivo básico de su decisión.