CASI TODAS LAS FUSIONES SON SIMPLIFICADAS (CON LO QUE TAL COSA IMPLICA)

Con su conocida tendencia a la paradoja y, quizá, a una cierta exageración, solía decir Ortega que “casi es el vocablo de la ausencia”, es decir, que frente a lo que suele entenderse tácitamente por los hablantes cuando la usan, su auténtico significado no refleja una situación, cualquiera sea esta, muy cercana a su plenitud, sino precisamente lo contrario. En esta ocasión, y al reflexionar sobre el título del presente commendario, me he apartado del sugestivo dictamen, como siempre, de nuestro gran filósofo. Y, por lo tanto, no quiero destacar con la fórmula utilizada lo que falta, en el terreno, mucho más pedestre, de las modificaciones estructurales de naturaleza patrimonial, sino, más bien, lo que trasluce la frecuencia en la práctica de los modelos contemplados en nuestro Derecho de la fusión simplificada.

No es ninguna novedad dicha circunstancia; no lo era bajo el imperio de la Ley 3/2009 ni lo es, a pesar del escaso tiempo transcurrido, desde la entrada en vigor de esa singular ordenación normativa que ha venido a representar el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, donde de manera ciertamente insólita se contiene la regulación, amplia y detallada, de las modificaciones estructurales de las sociedades en nuestro Derecho. Dejaré al margen ahora el hecho, también insólito, de que ese heterogéneo conjunto regulador siga manteniendo su integridad, sin que se hayan podido segregar (nunca mejor empleado este verbo) sus distintas partes, incluida, por supuesto, la que ahora nos ocupa. La extraña circunstancia que dio lugar a su promulgación y los casi (de nuevo el vocablo) dos años transcurridos desde la misma no han sido suficientes para superar la “algarabía” reguladora (si se me permite tal término) inherente al Real Decreto-ley.

Son muchas las opiniones que se han vertido sobre la nueva regulación de las modificaciones estructurales, algunas sumamente autorizadas, en tanto que otras, como las expuestas en este lugar por mi propia iniciativa, se han dirigido a poner de manifiesto, de manera simplificada -sigamos con las reiteraciones- sus líneas maestras. En verdad, no se advierten demasiadas diferencias con la legislación derogada, al margen, claro está, de dos extremos de considerable importancia: el establecimiento, en primer lugar, de un régimen común para todas las modificaciones estructurales, algo que se echaba en falta dentro de la normativa anterior, y, en segundo lugar, la consideración de la vertiente transfronteriza de estos radicales cambios societarios, como consecuencia inevitable de la transposición de la directiva 2019/2121, de 27 de noviembre de 2019, sobre modificaciones estructurales extendidas más allá de las fronteras de los Estados miembros.

Con independencia de estas circunstancias, conviene reiterar la continuidad sustancial de los planteamientos básicos de política jurídica entre la norma derogada y la actualmente vigente. Esa continuidad se pone de manifiesto, del mismo modo, en lo que ahora nos interesa respecto de las variantes simplificadas de distintas figuras, sobre todo de la fusión, reconocidas por el legislador. Se trata con todas ellas de abreviar y facilitar la realización del procedimiento en que toda modificación estructural consiste; de manera que, como ha habido ocasión de indicar desde diferentes perspectivas, el procedimiento que podríamos calificar de “ordinario”, desarrollados en las tres habituales fases (preparatoria, decisoria y ejecutiva), con sus respectivos informes y trámites, constituye, en realidad, una rareza, y son los supuestos simplificados, con diversos elementos distintivos, según el supuesto de que se trate, los que han merecido el beneplácito de la realidad práctica. Es posible que no fuera ésta la presuposición del legislador, en particular, con motivo de la elaboración de la Ley 3/2009, de 3 de abril; actualmente, no cabe llamarse a engaño, aunque no quepa otra posibilidad a la hora de preparar un texto regulador como el que nos ocupa que mantener esa línea de tratamiento y seguir pensando que la mejor forma de concebir y regular una modificación estructural es hacerlo a través de lo que, doctrinalmente, según acabo de señalar, es posible denominar “procedimiento ordinario”.

Lo que antecede no es una mera especulación, como saben bien quienes se ocupan de estas materias, y como, por otra parte -y aquí viene el núcleo del presente commendario- refleja la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 16 de diciembre de 2024 (BOE 7 de febrero de 2025), relativa a un procedimiento de fusión (por absorción) de dos sociedades de responsabilidad limitada; procedimiento, cabe ya señalarlo, en el cual una de dichas sociedades, la absorbente, era socio único de la absorbida y disponía, por tanto, de todas sus participaciones y del control absoluto respecto de la organización y el funcionamiento de esta última.

En la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales adoptados por ambas sociedades se manifestaba que la fusión se había acordado con arreglo a lo dispuesto en el art. 9 del Real Decreto-ley 5/2023, sin necesidad por tanto de informe de administradores ni intervención de expertos; a la vez, y conforme a lo dispuesto en el art. 53 de dicho cuerpo legal, se destacaba la ausencia de aumento de capital social por parte de la absorbente. Por último, y a efectos del art. 9, 2º del Real Decreto-ley 5/2023, se hacía constar que “la absorbida carece de trabajadores y que la fusión no produce efecto alguno sobre el empleo de la absorbente”.

El registrador mercantil resolvió no practicar la inscripción porque con esta última indicación se cumplía con lo dispuesto en el art. 4, 1º, 7, para el proyecto de fusión, pero queda sin atender lo establecido en el art. 9, 2º, siempre del Real Decreto-ley 5/2023. Concluía dicho fedatario afirmando la necesidad, con arreglo a este último precepto, de que el órgano de administración manifestara que se había elaborado y puesto a disposición de dichos trabajadores el informe al que se refiere el art. 5 del indicado cuerpo legal.

Interpuesto recurso por el notario autorizante de la escritura, la Dirección General acordó estimarlo, revocando la calificación impugnada.

Para establecer adecuadamente el ámbito y el sentido de la resolución, se refiere el Centro directivo en sus primeros apartados al significado básico de las modificaciones estructurales, en cuanto procedimiento, y a la afectación que su puesta en práctica produce en los distintos intereses involucrados alrededor de las sociedades que en ellas participan. A tal efecto, alude a “la mayor o menor complejidad” del procedimiento legalmente previsto, con referencia inmediata a la normativa de la Unión europea, especialmente relevante como es sabido en este asunto. De la directiva 2009/109/CE proviene, en particular, la primera reforma relevante en materia de simplificación de nuestro Derecho relativo a las modificaciones estructurales, tendencia mantenida mediante la directiva 2019/2121, cuya transposición, como ya se ha dicho, se ha llevado a cabo a través del Real Decreto-ley 5/2023.

Y es que, según la Dirección General, “nada impide que ante situaciones de hecho exentas de complejidad el procedimiento se simplifique y agilice al máximo pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos”. Ello no impide, claro está, que, a renglón seguido, se afirme que, tanto en el nivel comunitario, como en el ámbito español, se afirme “la salvaguarda -en distinto grado- de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso”.

Tras este sintético preámbulo, se adentra la resolución en el núcleo planteado por el recurso, es decir, alrededor de “la información documental que sobre la fusión debe ponerse a disposición de los trabajadores, así como a la información que a estos debe facilitarse sobre la posibilidad de presentar a la sociedad observaciones relativas al proyecto de fusión”. A este respecto, se pasa revista en la resolución a distintos preceptos del Real Decreto-ley 5/2023, en particular su art. 5, cuando contempla el informe que los administradores elaborarán para los socios y los trabajadores respecto del sentido y fin de la correspondiente modificación estructural, en lo que pueda afectar a los intereses de ambos colectivos. También se considera lo dispuesto en el art. 6, respecto del informe de los expertos independientes, así como la disciplina establecida en otros preceptos subsiguientes (arts. 7, 8 y 9), igualmente significativos a los efectos de la resolución.

No ignora el Centro directivo que la tutela de los trabajadores de las sociedades participantes en una modificación estructural era ya objeto de atención en la Ley 3/2009, sin que la normativa en vigor se aparte en exceso de aquella regulación. Tal circunstancia, con todo, no obsta a un hecho que para la Dirección General resulta evidente, es decir, que la tutela más auténtica para los trabajadores en el contexto que nos ocupa “resulta de la legislación laboral (por ejemplo, artículo 44 de Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresa)”. Con todo, y nos acercamos al núcleo de la resolución, se hace imprescindible cumplir todos los requisitos cuando se eleva a público la escritura en la que se documente una modificación estructural, pretendiéndose su inscripción en el Registro mercantil.

Recuerda el Centro directivo el criterio de algunos autores conforme al cual sería posible prescindir del informe a los trabajadores, considerado en el art. 9 del Real Decreto-ley, si se dieran circunstancias significativas, como las concurrentes en el presente caso, de que la sociedad absorbida careciese de trabajadores, que la fusión fuera acordada por unanimidad en junta universal, con la indicación, por último, en el proyecto de fusión de que dicha alteración societaria no producía efecto alguno sobre el empleo de la absorbente.

Sin entrar en disquisiciones doctrinales, la resolución avanza decididamente hacia la simplificación, recordando un dato elocuente y a la vez determinante, “como es el hecho de que, como se expresa en la escritura calificada, la sociedad absorbida está íntegramente participada por la absorbente”. Por esta circunstancia, la regla general, contenida en el citado art. 9, deberá “ceder ante una norma especial prevista para las fusiones internas como es la del artículo 53 del Real Decreto-ley 5/2023, relativa a la absorción de sociedad íntegramente participada”.

Tras exponer el contenido íntegro del precepto, concluye la Dirección General que la posibilidad de prescindir del informe de los administradores, “debe entenderse que se refiere a las dos secciones que…debe aquél comprender, tanto la destinada a los socios, como la destinada a los trabajadores”, consecuencia esta justificada tanto por razones literales, como por criterios sistemáticos. Para evitar recelos en torno a esta conclusión, sobre todo en lo que a los trabajadores se refiere, conviene tener en cuenta “que la fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada no afecta sustancialmente a la estructura de poder ni a la composición societaria porque la sociedad absorbente ya disponía de la totalidad de las participaciones representativas de capital de la sociedad absorbida, de suerte que se trata de una reorganización societaria”.

El supuesto examinado en la resolución es un ejemplo de “las fusiones internas intragrupo (en la que, generalmente, existen menos riesgos para los trabajadores que en las fusiones transfronterizas a las que se refieren las Directivas que las transponen)”, ejemplo, por lo demás, de fusión simplificada. En tal caso, y sin perjuicio de la protección complementaria derivada de la legislación laboral, según ha habido ocasión de advertir previamente, el hecho de que la sociedad absorbida carezca de trabajadores y esté íntegramente participada por la absorbente impide confirmar el defecto señalado por el registrador mercantil, teniendo en cuenta, además, que se hizo constar en la escritura que la fusión no producía efecto en el empleo de la absorbente.

Poco hay que decir sobre esta importante resolución en la que, como no podía ser de otro modo, se afirma el relieve de la idea simplificadora en el marco de las modificaciones estructurales, con particular relieve, como es sabido, respecto del supuesto de la fusión. No es la primera vez que la Dirección General se ha ocupado de este tipo de asuntos, aunque ahora la consecuencia más relevante venga referida a la posibilidad de prescindir del informe a los trabajadores de las sociedades afectadas por la fusión; ello es así, por lo demás, de manera plenamente congruente con el sentido y el fin del Real Decreto-ley 5/2023.

Y es que las circunstancias en las que se produjo dicha fusión, tan frecuentes, por otra parte, en la práctica, reafirman la necesidad de aplicar la regulación especial del art. 53 de dicho cuerpo legal, relativa a la fusión (por absorción) de una sociedad íntegramente participada por la absorbente, con lo que terminamos por situarnos en el singular ámbito de los grupos de sociedades, como acertadamente señala la propia resolución aquí analizada. Esa reiterada frecuencia, por último, convierte al supuesto examinado en unión de otros cercanos, en el “universal casi”, como diría Ortega, de la práctica empresarial relativa a las modificaciones estructurales desarrollada entre nosotros. Bueno será tomar nota de tal circunstancia, no por ignorada, de más necesaria consideración.