Dado el gran interés que suscitan, desde hace tiempo, los temas concursales, traemos hoy a El Rincón de Commenda un certero análisis de algunas de las cuestiones suscitadas por la reciente reforma sobre la llamada “segunda oportunidad”. Es su autora Nuria Latorre Chiner, profesora titular de Derecho Mercantil en la Universidad de Valencia, a quien damos la más cordial bienvenida.
Desde que se publicó el RD-ley 1/2015, de segunda oportunidad, han aparecido varios comentarios críticos a la regulación del beneficio de exoneración de deudas, establecida en el nuevo art. 178 bis LC. Las incongruencias de la norma son puestas de manifiesto en dichas notas y son tan evidentes que no podemos sino compartir las críticas realizadas. Sin embargo, el objetivo de esta entrada no es incidir en los defectos de la regulación ni lamentar el nuevo desatino normativo, aunque en algunos puntos será inevitable. La intención es partir de lo que creemos que ha sido la voluntad del legislador, considerando la similitud con otros ordenamientos y la propia Exposición de Motivos del RD-ley, y proponer una lectura del precepto que tenga un mínimo sentido en relación con la finalidad perseguida. Somos conscientes de que nuestra propuesta no logra salvar todos los escollos de la literalidad de la norma. Pero mantenemos la esperanza de que otra nueva reforma concursal enmiende los errores de esta.
La exoneración de deudas por el pasivo insatisfecho se introdujo en el art. 178.2 LC por efecto de la Ley de Apoyo a los Emprendedores (LAEI) de 2013. Anteriormente, como es sabido, el art. 178.2 LC disponía que en los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos, el deudor persona física quedaba responsable del pago de los créditos restantes, pudiendo los acreedores iniciar ejecuciones singulares. Con los efectos de la crisis todavía patentes, y siendo uno de los últimos países de la UE en incorporar el discharge, la LAEI modificó la norma para establecer que «La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados». Los requisitos eran claros (ni concurso culpable ni delito y satisfacción de los créditos contra la masa y los privilegiados –más el 25% de los ordinarios si no se había intentado un AEP-) y la concesión del beneficio por parte del juez, automática. No se requería solicitud del deudor, no se preveía la oposición por parte de los acreedores y no había plazo “de prueba” para que el beneficio surtiera plenos efectos. Nada que ver con la regulación del art. 178 bis LC introducido por el RD-ley, de segunda oportunidad.
El art. 178.2 LC establece ahora que «fuera de los supuestos previstos en el artículo siguiente, en los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos restantes», siendo los “supuestos” del art. 178 bis LC un procedimiento para que el deudor persona física obtenga el beneficio de exoneración de deudas por el pasivo insatisfecho.
Dicho procedimiento se inicia con la solicitud del deudor, que debe realizarse tras la liquidación y el pago a acreedores, justo antes de que el juez declare la conclusión del concurso. La solicitud solo se admite si: a) se cumplen una serie de requisitos “representativos” de la buena fe del concursado; y b1) si la liquidación ha logrado satisfacer a los créditos contra la masa y los privilegiados (con o sin el 25% de los ordinarios dependiendo de si se intentó un AEP –igual que en la regulación anterior, pero con la incongruencia de que haber intentado un AEP es requisito para que la solicitud del deudor sea aceptada-), o, b2) el deudor se compromete a pagar tales créditos mediante un plan de pagos en un periodo máximo de cinco años. Lo más curioso es que los requisitos vinculados a la conducta del deudor (a) no son los mismos según estemos en el supuesto b1 o b2. En algún caso podría justificarse la diferencia. Por ejemplo, que para someterse a un plan de pagos se deba acreditar que el concursado no ha rechazado un empleo adecuado a su capacidad en los cuatro años anteriores al concurso. En tal caso, si la masa activa ha sido insuficiente para cubrir las deudas del concurso y los créditos privilegiados, el legislador quiere asegurarse de que no estamos ante un deudor haragán que no pone de su parte para cumplir con sus obligaciones. Por el contrario, no parece haber razón para justificar que el cumplimiento de los deberes de colaboración ex art. 42 LC o el no haber gozado de un discharge en los diez años anteriores al concurso, se exijan únicamente para la solución del plan de pagos.
Hecho el previo control de los requisitos y admitida la solicitud a trámite, el juez oirá al administrador concursal y a los acreedores. Si nadie se opone, dictará resolución en la que «con carácter provisional» declarará concedido el beneficio y la conclusión del concurso. Si hay oposición, se decidirá en incidente concursal. A partir de la concesión provisional del beneficio, se abre un plazo de 5 años, terminado el cual, la concesión se habrá revocado o se concederá de forma definitiva. Esta concesión en dos momentos, con sus 5 años de periodo de prueba, es igual para el caso de que exista plan de pagos que para el supuesto en que ya se han satisfecho todos los créditos contra la masa y los privilegiados. Como lo lógico hubiera sido que el plazo de 5 años se reservara al supuesto del plan de pagos (así, en las legislaciones en las que nuestro legislador parece haberse inspirado: arts. 286 a 303 de la ley concursal alemana, o arts. 235 y ss. de la ley portuguesa), la pregunta es ¿qué hace el deudor del supuesto b1 durante ese plazo? Lo normal hubiera sido liberarle desde el principio. Esta además era la solución del art. 178.2 LC antes de que el RD-ley 1/2015 viniera a mejorar la situación de los concursados personas físicas. Ahora, quedarse a la espera, cuando no está previsto que realice ningún pago más (las categorías de créditos que forman el patrimonio exento tienen que ser iguales en ambas opciones, aunque el art. 178 bis.5 limite su aplicación al caso del plan de pagos), solo tiene una explicación, o, en realidad, dos.
La primera es que el periodo de 5 años actúa con carácter moralizante; hay que verificar que el deudor realmente era de buena fe (se podrá revocar el beneficio si se constata la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados –art. 178 bis.7.d) LC) y que lo sigue siendo (no debe incurrir en ninguna circunstancia que, conforme al apartado 3 hubiera impedido la concesión del beneficio –art. 178.bis.7.a) LC-, que en este caso solo puede ser la condena por delito). Es cierto que tales controles son deseables, pero en este caso podían haberse limitado a un periodo de un año, tiempo más que razonable para que una posible conducta fraudulenta del deudor aflore (así, art. 303 InsO y art. 246 Código da Insolvência).
La segunda razón es probablemente la que justifique todo el despropósito legislativo. El periodo de 5 años se ha de observar también en este caso por si el deudor viene a mejor fortuna. Así lo dice la Exposición de Motivos abiertamente («Y se trata igualmente de cuantificar la mejora de fortuna que, eventualmente, permitirá revocar dicho beneficio por las razones de justicia hacia los acreedores»), en contravención con todas las recomendaciones en materia de segunda oportunidad. Y así se plasma en el art. 178 bis.7.c), que permite revocar el beneficio si «mejorase sustancialmente la situación económica del deudor de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos». La suerte es que, según la letra del precepto, la situación del deudor tendría que mejorar tanto como para pagar “todas las deudas pendientes”, de forma que si solo pudiera pagar algunas, no habría causa para revocar el privilegio.
Muchos de los defectos e incongruencias de la norma son causa, a mi juicio, del propósito mencionado. Otros devienen del hecho de que el legislador haya tomado como referencia los ordenamientos centrados en el plan de pagos y los haya combinado con el elemento del “pago mínimo” que se contenía en la versión anterior del art. 178.2 LC. En las leyes alemana y portuguesa, el deudor, con sus ingresos, va atendiendo a los pagos como puede (se valora la diligencia en la obtención de dichos ingresos) y transcurrido el periodo de prueba quedará liberado de las deudas no satisfechas; hay unos créditos no exonerables pero la excepción no atiende a su clasificación en el concurso sino a su especial naturaleza (multas y sanciones, responsabilidad derivada de ilícitos y créditos por alimentos). Por el contrario, la ley española no establece un sistema que permita a cada deudor pagar según sus posibilidades. Impone unos pagos determinados, que son todos los créditos contra la masa y todos los créditos privilegiados (introduce, por seguir otras leyes, la mención de los alimentos y los créditos de derecho público). Hasta que no se satisfaga este pasivo mínimo no habrá posibilidad de discharge. A su vez, este “pasivo mínimo” actúa como cifra tope en el contenido del plan de pagos: el deudor debe prever solo el pago de dichos créditos. El plan de pagos no contendrá ninguna previsión para la satisfacción de los créditos ordinarios y subordinados. La revocación del beneficio, no obstante, en todos los casos, supondrá la desaparición de dicho tope y que el deudor quede responsable de todos los créditos por aplicación del art. 178.2 LC.
Solo hay un supuesto excepcional en que el legislador tiene en cuenta la particular situación del deudor, y deja de aplicar el parámetro del “pasivo mínimo”, y es el regulado en el apartado 8 del art. 178 bis LC. Para el deudor que lo intenta de una forma más que razonable y aun así no logra cumplir con el plan de pago, la norma establece que el juez «también podrá, atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia de los acreedores, declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables». La liberación del pasivo en este caso se extiende también a las “no exonerables”, porque son las únicas cuya satisfacción se ha previsto en el plan de pagos.
Nuria Latorre Chiner