Constituye un tópico referirse a los muchos elementos que sirven de enlace entre el Derecho concursal y el Derecho de sociedades. En la mayor parte de los casos, esos vínculos se manifiestan en el seno de un concurso ya declarado, dentro del cual las diversas instituciones societarias juegan un papel siempre condicionado o dirigido, según se prefiera, por las finalidades específicas de dicho procedimiento. La rápida evolución de las circunstancias, determinada en los últimos tiempos por las exigencias derivadas de la crisis económica, ha traído consigo, como es notorio, una intensa renovación legislativa, tanto en lo que se refiere al Derecho de sociedades, como, quizá de manera más evidente, en el sector específico del Derecho concursal. Es posible que el afán de anticipar las señales de alarma de la crisis empresarial –una preocupación que no es precisamente de ahora- haya sido uno de los factores predominantes a la hora de abordar tales reformas. Y en ese marco, al que ahora podemos referirnos bajo el habitual término de “preconcurso”, es donde el entrecruzamiento de la perspectiva societaria con la derivada de la insolvencia alcanza mayor protagonismo.
Resulta recomendable, por ello, que el jurista interesado en las cuestiones de la empresa mejore su conocimiento de ambas ramas del Derecho, porque de este modo no sólo contribuirá a su más pertinente aplicación, sino que, además, apreciará en su auténtico significado el relieve de numerosas instituciones jurídicas, algunos de cuyos perfiles, de otro modo, podrían quedar en la penumbra y, en todo caso, sin la adecuada comprensión. Pero, como siempre suele suceder, cualquier problema jurídico termina saliendo del marco donde los juristas querríamos confinarlo, a fin de poder someterlo a “administración controlada”, en la medida de lo posible. O, dicho de otro modo, la esencial unidad del Derecho –a la que abstractamente siempre recurrimos sin darle su auténtico valor- termina manifestándose en cualquier asunto, por mínimo que sea, lo que obliga a los operadores jurídicos a tomar en consideración puntos de vista que, en principio, cabría con razón considerar ajenos a su núcleo fundamental.
Algo de esto aparece en la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril del presente año (STS 1502/2016), a propósito de un supuesto, a la vez concursal y societario, en el que se inserta, asimismo, una perspectiva jurídico-pública. El trámite judicial, simplificando mucho sus circunstancias, se inicia como consecuencia del concurso de Babcock Power España y de la reclamación presentada por el Abogado del Estado en nombre de la Sociedad Española de Participaciones Industriales (SEPI) y de otras entidades públicas, contra aquella sociedad y su administración concursal. El petitum venía referido, en esencia, a la impugnación de la lista de acreedores y la recalificación de ciertos créditos, con el propósito de evitar su conversión en subordinados, de los que eran titulares las mencionadas entidades públicas frente a la concursada.
Tales créditos derivaban de la actividad desarrollada por la propia SEPI para el saneamiento y posterior reprivatización de Babcock Wilcox Española, de acuerdo con la intervención que de la misma se había acordado por el Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996. Desde entonces hasta nuestros días se produjeron numerosas circunstancias, puntualmente recogidas en la sentencia (procesos de reestructuración societaria, convenios con varios sindicatos encaminados a garantizar las indemnizaciones de los trabajadores del grupo, en caso de extinción de sus contratos de trabajo, entre otras), sobre cuya base se articuló la correspondiente demanda de incidente concursal. Tanto el Jugado de lo Mercantil de Bilbao como la Audiencia Provincial de Vizcaya no dieron el cauce esperado a la demanda interpuesta por el Abogado del Estado, lo que motivó el correspondiente recurso de casación, estimado por el Supremo, con la consiguiente anulación del fallo de la Audiencia.
Interesa destacar ahora que el recurso se fundaba, a la vez, en la infracción de la normativa concursal (anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011) sobre calificación de créditos, con particular incidencia en las personas especialmente relacionadas con el concursado, así como en la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al administrador de hecho. Empezando por esta segunda vertiente, el Supremo hace suyos plenamente los argumentos del recurso, a cuyo efecto repasa de manera sintética las principales sentencias sobre la delimitación de dicho sujeto, y expone sus caracteres básicos, conforme a los cuales el administrador de hecho, para merecer auténticamente tal calificativo, “i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad”.
Nada de esto se ha dado en el caso de la SEPI, cuyo sentido, razón de ser y facultades repasa la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 5/1996, de 10 de enero, de creación de determinadas entidades de Derecho público. Tras esta detallada exposición, concluye el Tribunal Supremo afirmando que el cumplimiento por la propia entidad de sus específicas funciones “no puede suponer la calificación de dicho organismo como administrador de hecho, a efectos de subordinación de sus créditos”. Tampoco se le puede atribuir la condición de socio de control, puesto que la SEPI y las otras entidades recurrentes “no sólo no llegaron en ningún momento a adquirir la cualidad de accionistas, sino que tampoco consta que condicionaran sistemáticamente las decisiones de los órganos sociales”. Y es que el fallo de la Audiencia “confunde la actuación administrativa de tutela y supervisión de un proyecto empresarial en el marco del proceso privatizador con la actuación de un administrador de hecho”, lo que supone confundir, en última instancia, “la actuación administrativa propia de la actividad privatizadora con la figura administrativa de intervención de empresas”, inexistente en el presente supuesto.
Como se habrá apreciado, se trata de un fallo interesante, en el que la inicial conexión concursal-societaria se ve rematada por una argumentación expresamente derivada del Derecho público. No corresponde a esta sede la valoración político-jurídica de los instrumentos, privados o públicos, contemplados en la sentencia, sin perjuicio de que resulte obligado destacar la búsqueda por el magistrado ponente de argumentos y referencias idóneas para encuadrar, conceptualmente, las diversas vertientes del supuesto de hecho. Ahí se integran la alusión expresa al vigente art. 236,3º LSC, así como la referencia a la recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, en lo que atañe al tratamiento de la insolvencia y el fracaso empresarial. Ambas menciones son certeras y oportunas, sin que proceda, claro está, su aplicación por ser previas a las dos las circunstancias determinantes del supuesto de hecho enjuiciado.
José Miguel Embid Irujo