El modo de tratar, desde el Derecho, la situación de crisis económica de una empresa suele situarse, sobre todo cuando se nos muestra como permanente y difícil de revertir, dentro del terreno propio del Derecho concursal. Esta disciplina, según nos muestra la experiencia vivida con motivo de la gran recesión, ha perdido la unidad que le quiso conferir la todavía vigente Ley concursal, y constituye hoy una materia progresivamente compleja en la que conviven orientaciones y procedimientos heterogéneos, no siempre fáciles de conciliar.
Pero, al margen de las vicisitudes del Derecho concursal español en los últimos años, no es seguro que el concurso sea, para la finalidad indicada, un instrumento único o exclusivo. Por supuesto, eso es así cuando los mecanismos propios del Derecho de sociedades (y no sólo la disolución y liquidación) consiguen encarrilar las posibles dificultades por las que atraviese la sociedad a través de caminos seguramente menos traumáticos que el del concurso. Al mismo tiempo, no ha de excluirse la posibilidad de que lo societario y lo concursal encuentren formas, si no de entendimiento, sí de aplicación conjunta o, en todo caso, sucesiva. Se dirá, no obstante, que la realización del procedimiento concursal puede suponer la eliminación efectiva y plena de las instituciones societarias, merced a lo establecido para determinados casos en el art. 178.3 de la Ley concursal. En dicho precepto, como es bien sabido, se dispone que “la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica, acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme”.
A la vista del artículo reseñado, poco o, mejor, nada habría que decir, entonces, sobre la posibilidad indicada en torno a la “convivencia” de lo concursal y lo societario, pues por obra y gracia de la LC ha quedado extinguida la sociedad, y, por ello, su personalidad jurídica, con la consiguiente cancelación de su inscripción en el Registro mercantil. Se trata, no obstante, de una conclusión precipitada, como se deduce de la reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de agosto de 2017 (BOE de 21 de septiembre). El supuesto de hecho sobre el que se ha pronunciado el Centro directivo incide de lleno en las cuestiones aquí consideradas y, lógicamente, se trae a colación, como veremos, lo dispuesto en el art. 178.3. LC, sin perjuicio, como también se advertirá en seguida, de algunas relevantes matizaciones, susceptibles de modular el aparente automatismo derivado de la interpretación literal de dicho precepto.
Nos sitúa la resolución ante el concurso de una sociedad limitada que, por insuficiencia de masa, desemboca en su extinción, mediante el correspondiente auto judicial firme, de fecha 4 de julio de 2014, procediéndose a cancelar, de inmediato, la inscripción en el Registro mercantil. No obstante, casi tres años después, el 18 de abril de 2017, se celebró junta general, con carácter universal, que adoptó varios acuerdos relevantes: el primero de ellos disponía la disolución de la sociedad, conforme al art.368 LSC, y a él se añadían los relativos al nombramiento de liquidador, aprobación del balance final de la liquidación, reparto del activo resultante (la exigua cantidad de 65 euros), declarándose, por último, liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de cancelación de su hoja registral. Presentada la correspondiente escritura pública al Registro para su inscripción, el registrador emitió calificación negativa por entender, como defecto insubsanable, que la sociedad ya había quedado extinguida, con la consiguiente cancelación de todos sus asientos, en virtud del auto dictado por el juzgado de lo mercantil competente. Interpuesto recurso, la Dirección General lo estima, revocando la calificación del registrador.
Se extiende el Centro directivo, inicialmente, en el análisis de los concursos sin masa y revisa, a tal efecto, el significado de dicho supuesto, así como las normas que, en nuestro Derecho, lo contemplan. Como es natural, cita la resolución el art.178.3 LC y confirma que el auto del juzgado “fue debidamente inscrito en el Registro Mercantil, con constancia de la extinción de la sociedad y con la correspondiente cancelación de la hoja registral”. En tal sentido, se advierte que el referido precepto debe ser interpretado como “una presunción de extinción de la sociedad, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico”.
Pero, a renglón seguido, comienzan las matizaciones, sobre la base de una consolidada línea jurisprudencial del Centro directivo, cuyos criterios distintivos se recogen con detalle en la resolución. Entre ellos, y como más importante, se afirma que “después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado las relaciones jurídicas de la misma”. La “fórmula de mecánica registral” que, al decir de la DGRN, constituye la cancelación, sólo sirve para consignar “una vicisitud de la sociedad”, que, referida al proceso de liquidación, significa que el mismo ha de darse por concluido. Pero esta deducción, ciertamente insoslayable, no se opone a la “ulterior responsabilidad de la sociedad” si tras los trámites relativos a su extinción “aparecieran bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación”, con arreglo a lo dispuesto en el art. 398 LSC.
Como es notorio, las afirmaciones que acabamos de transcribir no son, propiamente, novedosas ni, mucho menos, dan lugar a la formulación de una doctrina heterodoxa o insólita en nuestra realidad jurídica. Ello es así, por supuesto, a la vista de la continuidad que esta resolución muestra con muchas otras anteriores del Centro directivo, buena parte de las cuales son citadas en la que ahora comentamos. Pero es que, además, también el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este asunto en diversas ocasiones, sosteniendo, no sin alteraciones, un planteamiento idéntico al que nos ocupa. Cita la Dirección General, en tal sentido, algunos fallos en los que el alto tribunal habla de “personalidad controlada” para describir el grado de subjetividad que correspondería a la sociedad que se encontrara en la situación que sirve de base a este commendario. Ese curioso sintagma –“personalidad controlada”- no termina de ser del todo nítido en su sentido literal, aunque puede intuirse con razonable dosis de seguridad lo que con él se pretende significar.
Mucho más claro es el planteamiento que el Supremo expone, en un contexto similar, aunque sin concurso, en su muy reciente sentencia de 24 de mayo de 2017, también mencionada en esta misma sección, y a la que el Centro directivo se remite con una extensa cita. De acuerdo con esta doctrina, no vacila en afirmar la DGRN, como criterio de principio, que cancelada la hoja registral de la sociedad, derivada del auto de declaración de cierre del concurso, resulta “improcedente inscribir una ulterior escritura de extinción de dicha sociedad”, a la vista de lo dispuesto en el art. 11 RRM. Esta conclusión, sin embargo, no impide reconocer que, en el caso ahora examinado, “el concurso se ha declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del Registro Mercantil”.
Con base en este razonamiento, atenido a la realidad de los hechos, a pesar del carácter ciertamente exiguo del activo resultante de la liquidación, afirma el Centro directivo que “el cierre de la hoja registral, por su propia configuración, debe admitir posibles asientos posteriores como los solicitados por el recurrente”. Así sucede con el nombramiento del liquidador y con las operaciones de liquidación, vicisitudes indudables de la sociedad, posteriores a la cancelación regístral, y de considerable interés para los terceros, por lo que, se concluye, “está justificado su reflejo registral <<post mortem>>”; y ello, sin perjuicio de la evidente analogía que el supuesto de hecho muestra con lo establecido en el art. 248, apartados 1 y 2, RRM.
La permanencia de un cierto grado de personalidad jurídica en la sociedad extinguida, llámese “controlada” o considérese meramente “latente”, ante la eventualidad de activos o pasivos sobrevenidos tras la cancelación registral, se consolida entre nosotros sin aparente controversia, y permite sostener la compatibilidad entre concurso y liquidación societaria, al menos desde los planteamientos, si se quiere singulares, que subyacen a la resolución objeto de este commendario.
José Miguel Embid Irujo