La muy reciente regulación de las modificaciones estructurales dentro de un “paquete legislativo” -nunca mejor empleado el sustantivo- de cuyo nombre no quiero (y, en realidad, no puedo) acordarme ha permitido comprobar la persistencia de las grandes líneas de tratamiento de estos relevantes cambios societarios, tal y como fueron formuladas doctrinalmente hace ya tiempo. No voy a reproducir ahora las principales características de la nueva regulación, aludidas en esta misma sección dentro de una serie sucesiva de commendarios de hace algunos meses; resulta evidente, por lo demás, la estrecha relación existente entre el régimen recién establecido por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, y la Ley 3/2009, de 3 de abril, ahora derogada, y que constituyó, como es bien sabido, la primera ordenación de conjunto de las modificaciones estructurales entre nosotros.
Con todo, tanto en la Ley derogada como en la normativa en vigor, se reflejan, con una intensidad no demasiado diferente, las “dos velocidades” que, a mi juicio, caracterizan desde hace tiempo a este sector del Derecho de sociedades. Por una parte, y como centro organizador de la regulación, encontramos lo que bien podría denominarse “procedimiento ordinario” concebido por el legislador para su efectiva realización, detallada y ejemplarmente contemplado a propósito de la fusión, por suponerlo habitual desde la perspectiva del tráfico. Al margen de esta circunstancia, es notorio que toda modificación estructural puede ser comprendida, como realidad fáctica y como supuesto de hecho normativo, alrededor de unas fases o trámites sucesivos cuya adecuada articulación da lugar a un auténtico procedimiento que desemboca en la efectiva consecución del cambio pretendido.
En el marco de esas diferentes fases aparece individualizado un conjunto heterogéneo de actos, necesitados de requisitos diversos y con permanente alusión a los intereses afectados por su puesta en práctica; no en balde las modificaciones estructurales, por su radical incidencia en la sociedad o sociedades participantes, requieren una cuidadosa consideración legal a fin de evitar que mediante ellas se vean perjudicados los intereses en presencia de manera irreparable. De este modo, se ocupa el Derecho positivo de la tutela de socios y acreedores, por entender con toda lógica que su posición jurídica resultará inevitablemente afectada por la correspondiente modificación; y ello, sin ignorar, de manera particular en los últimos tiempos, a los trabajadores de las sociedades participantes en la misma, como pone de manifiesto la paulatina y cada vez más intensa atención a sus específicos intereses.
La “segunda velocidad”, también presente en el Derecho y, sobre todo, en la práctica de las modificaciones estructurales, sirve para hacer efectivo en este terreno el objetivo de la simplificación, tan presente en el Derecho de sociedades contemporáneo. Ello es así, desde luego, en lo que atañe a la organización y el funcionamiento de dichas personas jurídicas, pero también en el ámbito de la tipología societaria, con la regulación por muy diversos ordenamientos de figuras simplificadas de sociedades de capital.
La Ley 3/2009 contemplaba ya diversos supuestos simplificados de modificaciones estructurales, sobre todo -una vez más- a propósito de la fusión, y no resulta muy diferente el planteamiento del nuevo régimen, si limitamos nuestra atención a las de carácter interno. De hecho, además de mantenerse la fórmula general de la norma derogada (“fusiones especiales”) resulta apreciable una más que notoria identidad, incluso literal, entre los supuestos en ella contenidos y los presentes en el Real Decreto-ley 5/2023. Debe añadirse, con todo, el mantenimiento de la orientación simplificadora en el ámbito de la escisión, sin perjuicio de alguna novedad añadida a propósito de la figura, siempre singular, de la segregación, como establece el art. 71 de la normativa vigente.
La notoria continuidad en el tema que nos ocupa debe valorarse, en principio, de manera positiva, ya que a su través se viene a estabilizar una regulación más que presente en la realidad, como consecuencia de la mayor estimación que los supuestos simplificados de modificación estructural han merecido desde la práctica empresarial. En este sentido, resulta bien conocido su predominio frente al procedimiento ordinario, nítida y detalladamente contemplado por el Derecho positivo. Cabría decir, por tanto, que esa misma práctica ha alterado de manera relevante las previsiones del legislador, colocando en primer plano lo que, en apariencia, estaba destinado a ser meramente un conjunto restringido de supuestos secundarios.
Más allá de posibles comparaciones entre esta particular circunstancia y la misma evolución de nuestro Derecho mercantil, como disciplina originariamente especial frente al carácter común del Derecho civil, interesa destacar ahora la abundante presencia de los supuestos especiales o simplificados en la realidad cotidiana, sin que sea necesario detenerse en los motivos o razones de dicho predominio. Esa presencia se constata, según es bien sabido, en nuestra jurisprudencia, sobre todo en la de carácter registral, de algunas de cuyas decisiones más significativas intenté dar en el pasado noticia dentro esta misma sección.
Una nueva resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, la de 5 de junio de 2023 (BOE de 29 de junio), confirma lo que antecede a propósito, una vez más, del conocido supuesto que constituye la llamada “fusión inversa”, sometida a idéntica disciplina tanto en la Ley 3/2009 (art. 52), como en el vigente Real Decreto-ley (art. 56). Fueron varios los defectos justificadores de la calificación negativa emitida por el registrador mercantil sobre cuya base interpuso el correspondiente recurso el notario autorizante de la escritura pública relativa a dicha fusión. No impugnó el notario todos esos defectos, sino solo algunos, y el Centro directivo estimó el recurso respecto de uno de ellos, confirmando la resolución impugnada en relación con los restantes.
El asunto tenía muchos matices y así se pone de manifiesto en la resolución que nos ocupa. Con todo, si hubiera que señalar el elemento básico que da unidad al recurso y que, en un sentido equivalente, se refleja en la resolución, podríamos decir que se sitúa precisamente en el ámbito de la simplificación, o la especialidad, si se prefiere, de ciertas fusiones, como, en el caso examinado, la fusión inversa. El debate quedó así centrado alrededor de la fórmula que da título al presente commendario: de la máxima simplificación pretendida por el recurrente al mantenimiento de ciertas formas y garantías, de acuerdo con lo resuelto finalmente por la Dirección General. Y todo ello, claro está, a propósito del contenido de la escritura pública correspondiente a dicha fusión.
Por ello, la resolución se inicia con la pregunta, nada retórica, por cierto, en torno a la necesidad, en su caso, del proyecto de fusión, dentro del supuesto en estudio, teniendo en cuenta, además, que los acuerdos correspondientes se adoptaron en junta general universal y por unanimidad. Sobre la base de estas circunstancias, y en atención a lo establecido por la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de los procedimientos en el ámbito de las modificaciones estructurales, así como en el art. 42 de la Ley 3/2009, entendía el notario recurrente que no era precisa la existencia del proyecto de fusión, o, de existir, debía quedar “en el ámbito interno de las sociedades sin trascendencia frente a terceros”.
Tras recordar el Centro directivo el sentido y la finalidad del Derecho de las modificaciones estructurales, trayendo a colación la doctrina establecida en resoluciones anteriores, señala, del mismo modo, la necesidad de “reducir las cargas de las sociedades al mínimo necesario”, sin perjuicio, claro está, de la salvaguardia “de los sistemas de protección de los intereses afectados. De este modo, “nada impide que ante situaciones de hecho exentas de complejidad el procedimiento se simplifique y agilice al máximo pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos”.
No comparte la Dirección General, entonces, la ausencia del proyecto de fusión cuando se den, a propósito de los correspondientes acuerdos sociales, las circunstancias contenidas en el art. 42 de la Ley 3/2009. Debe tenerse en cuenta, además, que el acuerdo de fusión, como señalaba el art. 40 de dicha Ley, debe ajustarse “estrictamente” al proyecto común de fusión, “lo que implica que el contenido del acuerdo de fusión tiene un contenido legal mínimo”, correspondiendo al notario el deber de verificar y certificar la adecuación a Derecho de los trámites pertinentes.
Una cosa es, por tanto, que el citado art. 42 dispense a las sociedades participantes en la fusión del depósito, publicación e informe de los administradores, con la finalidad de reducir los trámites y la carga burocrática característica de toda modificación estructurales. Sin embargo, de ahí no se sigue, según la resolución en estudio, “que el acuerdo de fusión no deba reunir el contenido previsto para el proyecto de fusión. La literalidad del artículo parte de la existencia del proyecto de fusión y, por tanto, del necesario pronunciamiento sobre lo que constituye su contenido legal como integrante del acuerdo de fusión”.
Podría suceder, con todo, que no llegara a existir el proyecto de fusión en aquellas modificaciones estructurales donde así lo aconsejara su ausencia de complejidad, como han afirmado algunas resoluciones de la propia Dirección General. Con todo, también en esos casos y aunque los socios hayan adoptado el correspondiente acuerdo en junta universal y por unanimidad, dicha decisión deberá “contener las menciones del artículo 31 de la Ley 3/2009, de 3 de abril…que sean de aplicación al supuesto de hecho, como reiteradamente ha afirmado esta Dirección General”.
Distinta suerte corrió el segundo de los defectos impugnado, referido a la ausencia en la escritura de toda manifestación sobre el hecho de que los balances utilizados en el marco del procedimiento de fusión no hubieran sufrido variación alguna desde su aprobación por las respectivas juntas generales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 3/2009. En realidad, esta previsión legislativa, que sirve para otorgar a los socios mayor seguridad y certeza en defensa de sus intereses, “tiene un alcance meramente informativo”, como se advierte en la resolución que nos ocupa.
De hecho, como en las fusiones especiales, a las que pertenece la inversa, no se depositan ni publican una serie de relevantes documentos, bastará, a juicio del Centro directivo, con que “la correspondiente escritura contenga la declaración del otorgante sobre el cumplimiento de la obligación de información impuesta respecto del tal balance por el citado artículo 39.1, tal y como resulta de la disposición del artículo 227.2.1º del Reglamento del Registro Mercantil”. Como en el supuesto examinado en la resolución concurrió, además, el acuerdo unánime de los socios en junta universal, quedando a salvo, en su caso, el ejercicio por ellos de las correspondientes acciones resarcitorias, la Dirección General termina estimando el motivo ahora examinado.
El último extremo sobre el que se pronunció la resolución tenía que ver con la tutela de los trabajadores de las sociedades participantes en la fusión; y ello, a la vista de que, según el registrador mercantil, no se deducía de la escritura cuales fueron los documentos puestos a su disposición ni el momento en que tal circunstancia se produjo. A este respecto, señala el Centro directivo que, al lado de las normas establecidas en la regulación de las modificaciones estructurales respecto de la tutela de los trabajadores, han de tenerse en cuenta las previsiones específicas de la legislación laboral, como sucede, de manera ejemplar, con el régimen de la sucesión de empresa, tal y como se contempla en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores.
Sin perjuicio de esta particular, y muy relevante, vertiente tuitiva de la posición jurídica de los trabajadores, destaca la Dirección General la necesidad de que la escritura de la fusión “deberá contener la declaración del otorgante de la obligación de información impuesta por el citado artículo 39.1. también respecto de los trabajadores”. Y ello, a pesar de que el RRM no llegara a adaptarse a lo dispuesto en la Ley 3/2009.
Esa declaración, como advirtió el recurrente, no queda sometida a una formulación determinada ni tiene, por lo tanto, una expresión ritual. Con todo, la resolución no dio por válida la expresión consignada en la escritura, a cuyo tenor se habían puesto a disposición de los trabajadores “los documentos de la fusión”. Esta declaración, por ser omnicomprensiva, “peca de insuficiencia si se pone en relación con el artículo 39 de la Ley 3/2009, de modo que resulta inadecuada para garantizar, como exige el artículo 42.2 de la Ley, que los derechos de información de los trabajadores, incluida la información sobre los efectos sobre el empleo, no resulten restringidos”, lo que condujo a la desestimación del presente motivo.
A la vista, entonces, del contenido de la resolución examinada, bien puede decirse que en el debate relativo al alcance de la simplificación en el ámbito de las fusiones especiales (como es el caso de la fusión inversa, en ella examinada), ha terminado por prevalecer, si no hemos entendido mal la doctrina establecida por la Dirección General, un cierto formalismo; tal planteamiento implica la necesidad de que en la escritura pública se deban consignar detalladamente las particularidades del acuerdo de fusión. Hablamos, con todo, de formalismo, tomando la palabra en su sentido propio, ya que no pretendió el Centro directivo invalidar la orientación simplificadora, tan necesaria en el caso de modificaciones estructurales simples, sino, más bien, imponer la constancia en la escritura de diversas menciones, sin que ello suponga añadir ulteriores trámites sustantivos.
Este planteamiento goza a su favor de buenas razones; quizá la principal resida en que, de este modo, se favorece la seguridad jurídica, verdaderamente imprescindible cuando se pretende alterar de manera tan intensa la estructura, la organización y el patrimonio de las sociedades involucradas en la correspondiente modificación, como pone de manifiesto, entre otros extremos, el singular efecto de la sucesión universal, según destaca la resolución comentada. No parece posible olvidar este extremo, aunque tampoco convenga ignorar la significativa evolución experimentada desde hace algún tiempo en el tratamiento normativo de las modificaciones estructurales; así, de verlas como operaciones especialísimas, han pasado a considerarse como instrumentos técnicos disponibles para hacer posible la reacción y la adaptación de las sociedades ante las cambiantes circunstancias de la actividad empresarial y del mercado. De ahí, la necesidad de simplificar ciertos procesos, dando, por consiguiente, un espacio mayor al despliegue de la autonomía de la voluntad.
Finalmente, y aunque sea de manera esquemática, conviene señalar que la resolución se inserta, como no podía ser de otro modo, en el marco de la Ley 3/2009; parece razonable pensar, no obstante, que la misma solución se hubiera adoptado aplicando el Real Decreto-ley 5/2023. Y es que, como ha habido ocasión de advertir, no hay cambios de fondo en la nueva regulación, al margen, claro está, de algunas particularidades relevantes, como es la introducción de un régimen general, común a todas las modificaciones estructurales, y también el tratamiento singularizado de las transfronterizas, bien se produzcan dentro o fuera de la Unión europea.
En relación con la primera de las novedades indicadas, dentro de la normativa vigente, cabría preguntarse por la razón de que en su ámbito no haya habido, en apariencia, espacio para la ordenación de los supuestos simplificados de estos importantes cambios societarios; me refiero, claro está, a un régimen común, indudablemente básico y ajeno a las particularidades de cada figura. Llama la atención que en esa parte general -con algunos matices- todo sea, podríamos decir, “procedimiento ordinario”, quedando la especialidad para cada figura de modificación estructural, en particular, y, como siempre, dentro del ámbito de la fusión. Hubiera sido interesante contemplar esta posibilidad, que queda así reservada para la doctrina y, en su caso, para la jurisprudencia, sin que deba prescindirse, en esta época de “leyes desbocadas”, como advirtió críticamente el maestro García de Enterría, de una no imposible reforma, sin demasiada lejanía, de este singular y un tanto desbocado Real Decreto-ley 5/2023.
