Un análisis elemental del título con el que se inicia el presente commendario puede servir para destacar, de entrada, su aparente incongruencia. Porque, la verdad, no resulta razonable pasar de una figura que representa el grado máximo de concentración empresarial, tanto desde el punto de vista económico, como jurídico, a otra cuyo buen fin, en su caso, supondrá la obtención del control de la sociedad destinataria. La lógica empresarial, y también jurídica, invertiría los términos, aunque no servirían para contemplar un proceso inexorable, pues, como es bien sabido, muchas ofertas públicas de adquisición terminan por configurar un grupo de sociedades, cuya solidez se basa precisamente en la previa obtención del control societario.
Es seguro, no obstante, que el amable lector ya habrá adivinado la causa, o, quizá mejor, el motivo inspirador del mencionado título y su estricta dependencia de algunos acontecimientos recientemente producidos en el mercado financiero español y que involucran, como también es notorio, a dos relevantes entidades de crédito: BBVA y Banco Sabadell. Si el primero ha llevado la iniciativa, proponiendo inicialmente al segundo una fusión por absorción, y ante la negativa del afectado, anuncia el lanzamiento de una OPA, no puede decirse, sin más, que sea el BBVA el “sujeto activo” por antonomasia de esta llamativa sucesión de propuestas con indudable trascendencia en diferentes sectores del ordenamiento jurídico, aunque a él se deba, esencialmente, la puesta en marcha del proceso que nos ocupa. También el Banco Sabadell ha mostrado un indudable protagonismo, no sólo en su condición de receptor de la propuesta de fusión, sino también como operador destacado del mercado financiero y en el contexto de su propia organización corporativa.
Al hilo de los destacados acontecimientos que, de manera sucinta, acabo de describir, ha surgido un incesante clamoreo, que, sin llegar al conocido estado taurino de la “división de opiniones”, muestra notorias tomas de postura, con especial virulencia opositora desde el ámbito político. No se trata sólo de las siglas correspondientes a determinadas facciones ideológicas; sorprende la coincidencia entre familias políticas tradicionalmente enfrentadas, aunque, como el lector también sabe, quepa formular algunos matices relevantes a esta circunstancia.
Más interesante, desde la perspectiva de esta sección, es meditar en torno al relieve jurídico de las posibilidades anunciadas con carácter sucesivo. Y no cabe duda que, con todas las cautelas que se quiera, la fusión y la OPA nos sitúan en el fértil terreno de la concentración económica, susceptible de ser analizada desde diferentes vertientes jurídicas, buena parte de ellas, por no decir la gran mayoría, residenciadas en esa disciplina singular que seguimos denominando “Derecho mercantil”.
Si quisiéramos buscar un elemento común a las dos figuras en liza desde la perspectiva jurídico-mercantil lo podríamos encontrar, así lo creo, en la noción de procedimiento. Se dirá que no hay acto jurídico, por instantáneo que pudiera parecer, desprovisto de un trámite o, si se prefiere, de un itinerario. Y esta afirmación resulta indudablemente cierta, a pesar de que no puede ignorarse la secular tendencia, especialmente destacada en nuestro Derecho mercantil, a dotar de un cierto automatismo, en cuanto a sus efectos, a determinadas instituciones, situadas, por lo común, en la órbita de las obligaciones y los contratos. Cabría decir, así, que la inmediata, plena y eficaz derivación de consecuencias respecto de un determinado acto jurídico -lo que aquí hemos llamado “automatismo”- es una vieja tentación del Derecho, dirigida a hacer posible el rápido restablecimiento del orden jurídico.
Pero, precisamente en sectores del ordenamiento, como el Derecho mercantil, se da también otra circunstancia que limita la conveniencia del automatismo o lo convierte en un propósito estéril; es el caso de aquellas instituciones o procesos a los que resulta inherente la presencia de múltiples intereses, con paralelismo o contraposición, en sus posibles y diversos grados, de las respectivas pretensiones. En tales casos, no parece posible, aunque se pretenda, un automatismo inmediato y por ello mismo eficaz; será necesaria, además, la puesta en marcha de una tramitación previa donde los intereses en presencia tengan ocasión de expresarse con manifestación de sus pretensiones. Sólo con la terminación del procedimiento podremos hablar, estrictamente, de la producción de efectos, en ocasiones de extraordinario relieve, siendo posible referirse en tal caso, con cierta orientación metafórica, a una suerte de automatismo “diferido”.
Estas consideraciones resultan especialmente valiosas en el marco de operaciones, como las modificaciones estructurales, de las que la fusión, como es sabido, constituye una de las figuras más relevantes. A su adecuada tramitación procedimental anuda el ordenamiento el extraordinario efecto de la sucesión universal, en los términos que, con criterio ya clásico, se recogen en la regulación positiva de la materia. En sus diversas fases, y sin olvidar, por supuesto, que muchas fusiones, por las circunstancias de las sociedades que en ellas participan, tienen la condición de especiales, con simplificación de trámites, entran en juego los intereses de las sociedades y los grupos de interés a ellas vinculados que el Derecho positivo ha considerado oportuno reconocer. La idea de procedimiento aparece vinculada, entonces, con la tutela de los diferentes sujetos afectados por la fusión, formando un todo inseparable.
Algo parecido sucede en el caso de la oferta pública de adquisición de acciones, sin perjuicio de reiterar su peculiaridad como procedimiento singular al servicio de la concentración económica. Y es que aquí el resultado del trámite no aparece conectado, propiamente, con un determinado efecto, más allá, por supuesto, de la obtención, en su caso, del control societario pretendido por la sociedad oferente. Por ser una cuestión de hecho, el control no trae consigo unos efectos jurídicos inmediatos, al margen de lo que pueda deducirse de la voluntad concreta de la sociedad que lo ha obtenido en punto a su ejercicio; y ello, sin perjuicio de las obligaciones que tal situación pueda imponerle (la consolidación contable, sin ir más lejos, a la que se refieren los arts. 42 y ss. C. de c.), a modo de contrapartida de la posición de poder conseguida sobre la sociedad controlada.
Algunos matices más podríamos extraer de la sumaria comparación que entre ambas figuras venimos haciendo ahora. Quizá la más importante pueda situarse en la posición de los socios de las sociedades, bien participantes en la fusión, bien pertenecientes a la sociedad destinataria de la oferta. Me circunscribo a estos grupos de intereses, sin ignorar al papel relevante que, tanto en una como en otra, se asigna, con diferentes efectos, a los administradores sociales, verdaderos actores del procedimiento. De estos últimos hemos tenido noticia, si no abundante, sí nítida, con manifestaciones contrapuestas respecto de la propuesta de fusión; pero también, y como consecuencia del rechazo expresado por el Banco Sabadell, ante la eventualidad del lanzamiento de la OPA.
Por diversas circunstancias, que están en la mente de quienes siguen estos procesos económico-jurídicos, la concentración empresarial pretendida, bien por la vía, aparentemente fracasada (al menos, por el momento), de la fusión, bien por el camino de la OPA, no parece haber dejado indiferente a nadie. Se comprende sin dificultad este súbito y generalizado interés, a la vista del significado que en el mercado financiero y de crédito tienen los bancos involucrados, así como el relieve que les corresponde desde distintas perspectivas, como son, entre otras, las relativas a la responsabilidad social corporativa y la sostenibilidad.
Siendo esto así, no resulta fácil de comprender, más allá del cúmulo de opiniones expresadas, la intensidad de algunas de ellas, teniendo en cuenta que proponer una fusión o lanzar una OPA son posibilidades abiertas, y por lo tanto, legítimas, en nuestro ordenamiento jurídico. Sería conveniente una mayor moderación, sobre todo cuando nos referimos a representantes del poder político, cualquiera sea su nivel y competencia. Lo realmente decisivo, y hablo ahora a título exclusivo de jurista, es la correcta observancia de la normativa aplicable, sin mengua del papel, de extraordinario relieve que corresponde, respecto de procesos equivalentes, a los organismos de supervisión. Pienso, desde luego, en la CNMV, así como en la CNMC; esta última, en particular, está llamada a ocupar una posición destacada, dejando ahora al margen la configuración reguladora que sobre los procesos de concentración económica se contiene en nuestra Ley de defensa de la competencia. Y ello, claro está, sin ignorar la intervención, en su caso, de organismos supranacionales, en el marco de la Unión europea.
Si la OPA llegara a formularse efectivamente, pues, hasta el momento, sólo hemos tenido noticia, por parte del BBVA, del propósito de hacerlo, se habrá de poner en marcha un complejo procedimiento, con arreglo a la normativa vigente, cuya efectiva realización no debiera ocultar en qué consiste el “núcleo esencial”, si vale la fórmula, de toda oferta pública de adquisición de acciones. Se trata, como es bien sabido, de poner a disposición de los accionistas de la sociedad destinataria de la oferta el conjunto informativo necesario para que puedan adoptar al respecto una decisión fundada.
Para que esto pueda ser así, y en las mejores condiciones, informativas y de autonomía decisoria, resulta vital precisamente la escrupulosa observancia del procedimiento establecido al efecto y a partir de ahí no quedará otra opción, al margen de lo que los organismos supervisores puedan concluir, que respetar la decisión adoptada, en su caso, por los accionistas del Banco Sabadell, como desenlace del asunto. Como no puede ser de otra forma, el éxito o el fracaso de la oferta dependerá estrictamente de este elemento esencial, sin otras alternativas, y con independencia, por tanto, de la simpatía o la antipatía que un grado mayor de concentración empresarial en el sector financiero y de crédito pueda producir.
Habrá que esperar, por lo tanto, a que la OPA llegue a formularse efectivamente, a sus concretas condiciones, a la aportación de la documentación pertinente, así como, en fin, a la multitud de detalles que el oferente habrá de tener en cuenta, sin perjuicio de lo que la entidad destinataria de la oferta pueda llegar a manifestar en el marco de las facultades y deberes relativos a su consejo de administración.
Concluyo de esta manera, si se quiere, obvia, y mi (inexistente) interés concreto en la operación (no soy accionista del BBVA, ni tampoco del Sabadell) sólo puede dejar paso, como ya he indicado, a la observancia estricta de la normativa aplicable y al correcto desarrollo del correspondiente procedimiento. Eso sí, la cuestión aquí contemplada me trae al recuerdo la elaboración de mi tesis doctoral (hace ya más de cuarenta años), en cuya primera parte aparecía con cierto detalle la referencia a la OPA, con la normativa vigente por entonces, entendiéndola como una técnica idónea para la obtención del control societario y, por lo tanto, el primer paso para la posible formación de un grupo de sociedades.
El transcurso del tiempo no invalida, así lo creo, este planteamiento, y está por ver, en el momento actual, qué podrá resultar de la intensa batalla jurídico-económica que el lanzamiento de la OPA desencadenará, a la vista del fragor, ciertamente no pequeño, que los actos precedentes, aquí expuestos de manera esquemática, han levantado.
