Cincuenta días, es decir, casi dos meses, son, en plena época digital, una enormidad. Es el período de tiempo que media, querido (y sufrido) lector, entre el último commendario publicado y éste que ahora se inicia. Por tal motivo, y con la finalidad de reanudar el tracto interrumpido, he situado en el título de esta entrega, y para mi disculpa, una fórmula archiconocida, atribuida, por lo demás, a Fray Luis de León, figura insigne de nuestras letras, al reintegrarse a su cátedra de la Universidad de Salamanca tras una etapa de injusta privación de libertad. En mi caso, y dada la notoria desproporción respecto del gran poeta, sólo puedo alegar la consabida “sobrecarga” de tareas, nada original, por cierto, dentro de la cual comparecen ocupaciones diversas, incluida la presencia en varios concursos de acceso a plazas funcionariales de nuestra área de conocimiento.
Olvidada la burocracia, aunque no el merecido éxito de los concursantes, y soslayados algunos agobios derivados del exceso de publicaciones, vuelvo a este querido Rincón, donde, por muy diversos caminos, compruebo la omnipresencia digital, desde luego en el ámbito jurídico-mercantil, pero también, y de manera específica, en el Derecho de sociedades. Varias jornadas de estudio, recientemente celebradas en Valencia, han tomado a la digitalización como referencia esencial de su programa; una, de carácter marcadamente societario, ha tenido lugar en el Colegio Notarial de la ciudad, ideada y organizada por Ubaldo Nieto, sobre la base de su probada competencia y su infatigable dedicación; otra, celebrada el jueves día 30, ha recordado al maestro Manuel Broseta, con el impulso del Departamento de Derecho Mercantil y la Fundación que, como éste, lleva su nombre, extendiendo su atención a diversas vertientes de nuestra disciplina, con plural concurrencia de expertos y profesores.
Podría decirse, a la vista de lo que acabo de señalar, que Valencia vendría a ser una especie de “meca” para la digitalización jurídica. Y sin entrar en arduos debates, de inevitable tonalidad comparada, podría responderse positivamente a la cuestión. Con todo, cabría sostener que estas jornadas de estudio, sin perjuicio de su relieve y de su calidad (que ambos méritos concurren en ellas), se han limitado a expresar puntos de vista serios y rigurosos, pero, en esencia, de limitado alcance por su carácter esencialmente doctrinal. Y es que, lo trascendente para el jurista de a pie, así como para el cotidiano operador económico, se resume en algunas cuestiones consuetudinarias, que van desde el “cómo se hace”, hasta el inevitable “cuánto me va a costar”, pasando por el imprescindible “no sé si me conviene”. Preguntas, todas ellas, no sabemos si del millón, aunque de planteamiento forzoso.
No será fácil responder a esos interrogantes con la debida corrección, si bien parece verosímil que una muy reciente pieza prelegislativa contenga algunas claves valiosas a tal efecto. Me refiero al proyecto de ley 121/000126, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados) del pasado día 17 de noviembre; he optado por consignar la indicada referencia numérica en lugar de la denominación atribuida al proyecto por ser ésta larga, tediosa, farragosa y a la vez imprecisa en cuanto al contenido del mencionado proyecto. Constituye el mismo, según la poco elegante –sin mengua de su extensión- exposición de motivos que le acompaña el texto normativo mediante el cual se pretende transponer a nuestro ordenamiento un elenco significativo de directivas europeas, entre las que se encuentra, y de ahí nuestro interés, la 2019/1151, de 20 de junio de 2019, más conocida como “directiva de digitalización de sociedades” o “directiva de herramientas digitales”, enunciados ambos contenidos en dicho preámbulo.
No voy a destacar ahora el retraso -algo más de un año- con el que se acomete su implementación, por la frecuencia con la que asistimos entre nosotros (aunque también más allá de nuestras fronteras) a esta inconveniente circunstancia. Sí interesa señalar la amplia e intensa repercusión de la directiva 2019/1151 en nuestro ordenamiento, ya que, además de la inevitable incidencia en la LSC, su transposición obliga a modificar diferentes regulaciones nacionales, con particular significado en lo que atañe al régimen de los fedatarios públicos. Son numerosos los preceptos que se modifican, tanto de la legislación notarial como de la hipotecaria y recae sobre notarios y registradores la puesta a punto de los instrumentos digitales en el ámbito societario, pero también numerosos aspectos, aquí no considerados, relativos a otras muchas materias que contiene el heterogéneo proyecto 121000126.
Por lo que al Derecho de sociedades de capital se refiere, no se trata tanto de modificar preceptos diversos de la LSC, aunque tal cosa sucede en alguna ocasión, sino, más bien, de introducir normas nuevas mediante las cuales se haga posible la adecuada implementación de la directiva entre nosotros. En tal sentido, debe destacarse, en primer lugar, el art. 20 bis (definiciones), el cual, dentro de la mejor tradición de los ordenamientos de cuño anglosajón, y también del moderno Derecho europeo, se dedica a acumular algunos enunciados delimitadores del significado correspondiente a términos de frecuente uso en la digitalización, y no sólo relativa al ámbito societario.
Se habla así (y remito al lector a su comprobación) de “medio de identificación electrónica” o “sistema de identificación electrónica”, como fórmulas de amplio espectro en el tema que nos ocupa, sin perjuicio de alguna de mayor calado en el Derecho de sociedades, como “constitución”, entendido tal término, no circunscrito al mundo digital, como “todo el proceso de la fundación de una sociedad con arreglo a la presente Ley, incluido el otorgamiento de la escritura de constitución, así como todas las fases necesarias para la inscripción de la sociedad en el registro”.
Dentro del capítulo II de LSC se incluye un nuevo art. 22 bis (constitución de sociedades en línea), referido, de manera exclusiva, a las sociedades de responsabilidad limitada. En sus diversos apartados se precisa el ámbito de aplicación de la norma, extendido no sólo al procedimiento de constitución de dicho tipo social, sino también a “las demás operaciones inscribibles y las dirigidas al cumplimiento de obligaciones legales de la vida de dichas sociedades”. Se pretende abarcar, de este modo, el ciclo completo de la sociedad de responsabilidad limitada “desde la cuna hasta la tumba”, trayendo a nuestro ámbito la vieja fórmula de Lord Beveridge sobre el alcance de los seguros sociales respecto de los ciudadanos.
En lo que atañe, de manera específica, con la constitución en línea, su puesta en práctica, requiere, como es bien sabido, la utilización de medios uniformes, en lo que atañe a la propia escritura pública, como, en su caso, a los estatutos sociales, mediante, en este segundo caso, los conocidos “estatutos-tipo”. Parece que la disciplina vigente relativa a estos menesteres, y en cuyo detalle no puedo entrar ahora, experimentará cambios en el futuro, no sabemos si inmediato, aunque así debería ser. Lo digo porque en el segundo párrafo del art. 22 bis se dispone que el contenido de los indicados documentos “se determinará reglamentariamente”. Y en relación con este asunto, no deberíamos ignorar lo dispuesto en el también nuevo art. 40 bis (modelos electrónicos para la constitución electrónica), incluido en el igualmente nuevo capítulo III Bis de LSC, donde se atribuye al “Ministerio de Industria, Comercio y Turismo conjuntamente con el Ministerio de Justicia” la competencia para introducir “las modificaciones necesarias en el Documento Único Electrónico, estatutos tipo y escritura pública estandarizada e incluirlos en su respectiva sede electrónica”.
Se contempla, asimismo, el régimen de las aportaciones con motivo de la constitución en línea de la sociedad limitada (art. 40 ter). Ya el art. 22 bis efectuaba una delimitación introductoria de dicho asunto al considerar inaplicable tal procedimiento cuando se aporten bienes no dinerarios. Por tal motivo, el primer precepto citado se extiende en torno a ciertas particularidades de las aportaciones dinerarias, las únicas admitidas, por tanto, en nuestro caso. De lo allí dicho cabe destacar ahora dos distintos asuntos: el primero de ellos se refiere a la necesidad de aportar un “instrumento de pago electrónico de amplia disposición en la Unión europea”, a fin de acreditar la realidad de las correspondientes aportaciones; por su parte, el segundo permite prescindir de este documento acreditativo de las aportaciones dinerarias “si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas”.
Prosigue el capítulo III Bis LSC con una norma (art. 40 quater) relativa al Registro mercantil y a la inscripción en él de la sociedad de responsabilidad limitada constituida íntegramente en línea; a su través, se reproducen, más allá de otros detalles, algunas circunstancias ya contempladas en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, a propósito de la inscripción provisional y la inscripción definitiva. No se reflejan tales términos en el citado precepto, aunque su presencia parece indudable al distinguirse, desde el punto de vista de la calificación, entre la constitución mediante estatutos tipo y “los demás casos”, es decir, sin tal documento preestablecido.
Se cierra, por último, este importante apartado de la reforma de la LSC con el art. 40 quinquies, titulado “excepciones” por contener, con carácter cautelar, dos supuestos de “presencialidad” física. en el contexto del procedimiento de constitución electrónica de la sociedad. Se refieren, respectivamente, a la necesaria concurrencia del fundador “por razones de interés público y en orden a evitar cualquier falsificación de identidad”, así como “en orden a la completa comprobación del otorgante y, en su caso, sus efectivos poderes de representación”. Corresponderá al notario exigir, en su caso, la presencia del fundador o del otorgante (obsérvese, en ambos supuestos, el singular utilizado), quien “deberá anexar a la escritura os motivos por los que se ha exigido la presencia de los comparecientes”.
Este sumario repaso del proyecto 121000126, en lo que toca a la digitalización societaria, sólo ha pretendido poner de manifiesto el contenido básico de las normas que mediante el mismo se pretende introducir en la LSC a los efectos exclusivos de hacer posible la constitución íntegramente en línea de la sociedad de responsabilidad limitada. Resulta razonable entender que la reforma proyectada se convertirá, a no tardar mucho, en Derecho vigente, del mismo modo que sucederá con el resto de esta heterogénea pieza reguladora a la que vengo refiriéndome.
Para justificar su elaboración, y entramos, para terminar, en el relevante apartado de la política legislativa, se alude en la exposición de motivos del proyecto a una categoría de no lejana factura (“Ley transversal”), cuya entronización entre nosotros permite acumular regulaciones diversas unidas por la delgada trama del instrumento técnico predominantemente empleado para su puesta en práctica. No es éste asunto mínimo, sin duda, pero no resulta del todo relevante y añade problemas significativos para el adecuado entendimiento, en muchas ocasiones conjunto, de los numerosos elementos objeto de consideración por el proyecto.
Por tal motivo, antes que apelar a la “transversalidad”, quizá fuera más exacto hablar de “Ley reducida”, por cuanto el legislador, apremiado por muy diferentes factores, ha juntado, aprisa y corriendo, lo que en un análisis objetivo de las cosas hubiera debido considerarse por separado. Y aunque el adjetivo aplicado al diploma legal no resulta insólito en una perspectiva histórico-jurídica, me parece que resulta más adecuado para su interpretación un ensayo de Enrique Tierno Galván titulado, precisamente, La humanidad reducida (Madrid, Taurus, 1970). Allí, el viejo profesor sostenía que reducir no significaba empequeñecer, sino “meter en reductos”.
En esta situación, tenemos, por tanto, diversos reductos digitales, no bien comunicados ni siquiera integrados en una comprensión global del fenómeno, cuyo tratamiento por el jurista no será fácil; con todo, la mejor manera de afrontar este complejo mundo en el que ya estamos insertos consistirá en buscar el adecuado hilo conductor, basándonos en la mejor metodología jurídica disponible. Si seguimos esta orientación, podremos recordar lo que decíamos ayer para seguir proponiéndolo mañana, sin tener que renunciar hoy a ese contenido argumental, siempre que, como decía el maestro Girón, “pueda conducir a una correcta hermenéutica”.
