DERECHO DE LA INSOLVENCIA Y DERECHO DE SOCIEDADES: UNA RELACIÓN COMPLICADA

Hace una semana escasa tuve la oportunidad de participar en el Congreso internacional sobre insolvencia y reestructuraciones que, con tanto acierto, dirige cada año la profesora Juana Pulgar, y al que concurre regularmente un amplio y valioso elenco de juristas a fin de reflexionar sobre el acelerado ritmo de desarrollo del Derecho de la insolvencia en muy distintas latitudes. En la presente ocasión, la decimocuarta, se trataba de analizar la todavía reciente reforma llevada a cabo en el Texto refundido de la Ley Concursal por la Ley 16/2022, que, conforme al esquema habitual entre nosotros, incorporaba normativa comunitaria (en concreto, la directiva 2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva) al tiempo que modificaba algunos aspectos de dicha regulación sobre la base de estrictas consideraciones del legislador nacional.

En este contexto, me cupo el honor de clausurar el congreso con una ponencia en la que intenté aclarar, en lo posible, las relaciones, no precisamente fáciles, entre el Derecho de la insolvencia, en cuanto disciplina comprensiva del clásico Derecho concursal, así como de otras vertientes, hoy de gran relieve, como las figuras del llamado “Derecho preconcursal”, y el Derecho de sociedades. A algunos apartados de esa ponencia me voy a referir en el presente commendario; y lo haré de manera esquemática y resumida, remitiendo al lector interesado en el tema al texto, más amplio y con abundante aparato crítico, que, por renovada amabilidad de la profesora Pulgar, se publicará a no tardar mucho en la Revista de Insolvencia y Reestructuraciones, también dirigida por ella.

Para situar adecuadamente el tema, comenzaré por referirme a un hecho bien conocido de todos; se trata de la frecuencia con la que, ya desde la Gran Recesión, se ha visto reformado nuestro Derecho concursal, culminando, al menos por el momento, ese intenso proceso de cambio normativo, en la ya citada Ley 16/2022. Muchas de esas modificaciones, como es igualmente sabido, han quedado restringidas al ámbito, si se quiere, “propio” de las normas concursales o, más precisamente, del ámbito específico de la insolvencia. Otras, en cambio, han traspasado las fronteras de esas disciplinas (en el caso de que puedan fijarse de manera precisa) para llegar al ámbito del Derecho de sociedades, con especial protagonismo de la citada Ley. Algunas de esas alteraciones no son precisamente livianas y resultan más llamativas, incluso, por el hecho de situarse en el marco de situaciones no necesariamente críticas, como sucede de manera destacada en el caso de la insolvencia meramente probable.

Se dirá que también el clásico Derecho concursal (entre nosotros, el régimen relativo a la quiebra) producía llamativos efectos, tras la declaración del correspondiente procedimiento, en la estructura y el funcionamiento de las sociedades quebradas o, más recientemente, declaradas en concurso de acreedores. Y es cierto; ahora bien, tales efectos no provenían de una específica voluntad legislativa encaminada a soslayar o superar la regulación propia del Derecho de sociedades, sino a hacer posible la tramitación del citado procedimiento, en busca de la solución liquidatoria o, en su caso, del convenio. En ese marco, derivado de la “anormalidad” propiciada por el incumplimiento sistemático de las obligaciones de la sociedad deudora, resultaba (y resulta) necesario alterar su régimen orgánico, con la sustitución de los administradores en sus funciones o, en su caso, mediante la intervención de la actividad del órgano.

Nada tiene que ver esta particular situación, bien conocida, por cierto, con la política jurídica orientada a establecer el predominio del Derecho de la insolvencia sobre el Derecho de sociedades en determinados supuestos concretos, y que se recoge, como es sabido, en diferentes preceptos del TRLC. Al mismo tiempo, esa singular regulación no afecta sólo al ámbito estrictamente concursal, sino que se pone de manifiesto en la esfera, cada vez más relevante, del Derecho preconcursal, sin perjuicio de algunas referencias más en la particular ordenación establecida para las microempresas.

La doctrina española ha dedicado cuidadosa atención a este asunto y son numerosas las aportaciones relativas a esos supuestos concretos; en muchas de ellas se pone de manifiesto el ya advertido predominio del Derecho de la insolvencia y no faltan opiniones críticas sobre el proceso legislativo y sobre la notoria postergación -si cabe el término- del Derecho de sociedades. Algunos autores han hablado, trayendo a colación una fórmula generalizada en la doctrina italiana, del surgimiento de un “Derecho de sociedades de la crisis”, categoría específica y, por lo que parece abierta a nuevas intervenciones del legislador, susceptibles de acentuar, en su caso, el citado predominio, con evidente merma de la posición de la sociedad y de los derechos de sus socios.

Si se contemplan las distintas normas en que se recoge esa orientación de política jurídica se observará, no obstante, un hecho llamativo; se trata de regulaciones específicas a las que falta un subyacente planteamiento explicativo. En esa línea, y si se persiste en el análisis, se concluirá que nos encontramos ante supuestos heterogéneos, necesitados de un tratamiento particular, con notorias dificultades interpretativas. Buscando, en lo posible, una cierta línea ordenadora de ese discontinuo material normativo, sugerí en la ponencia presentada al Congreso una circunstancial orientación sistemática de esos mismos supuestos, a fin de llevar algo más de claridad a su análisis.

En tal sentido, creo que se pueden identificar tres situaciones distintas. La primera es aquella en la que se configura una determinada realidad normativa de manera estrictamente individual, en el sentido clásico de establecer un determinado supuesto de hecho seguido de inmediato de la aplicación de una también específica consecuencia jurídica. No se quiere decir con ello que la hipotética disciplina establecida en tal caso “se baste y se sobre” para aclarar las peculiaridades del supuesto, dado que ninguna norma constituye por sí sola un universo cerrado; sí significará, en cambio, que la concreta regulación habrá de ser no solo el punto de partida del tratamiento, sino a la vez el marco, literal y sustantivo, del mismo.

En segundo lugar, hay que referirse a aquellos supuestos donde no se contempla propiamente una acción específica y determinada, sino que aparecen considerados en el marco de una concreta sucesión de trámites dirigida a la formación de la voluntad social mediante la adopción de los correspondientes acuerdos. El carácter secuencial de la regulación nos sitúa, en este caso, ante un escenario específico cuyas particularidades, por lo común orientadas sobre la base de los fines propios del Derecho de la insolvencia en su correspondiente escenario, definen el ámbito del análisis y, por tanto, la necesidad de insertar en sus presupuestos las consideraciones provenientes, en su caso, del Derecho de sociedades.

En tercer y último lugar, hay que tener en cuenta aquellos supuestos donde se produce, explícita o implícitamente, una remisión en bloque a un conjunto institucional y regulador autónomo, propio del Derecho de sociedades. Y ello, sin perjuicio del establecimiento en su caso de algún efecto o consecuencia particular, que se desvíe de la regulación genéricamente prevista en el ámbito societario. En tal caso, no parece dudoso que la prioridad habrá de atribuirse al régimen del conjunto institucional respecto del que se produce la remisión, sin ignorar, por supuesto, la necesidad de preservar el resultado de la desviación establecida en el Derecho de la insolvencia.

Ejemplo de la primera situación lo constituye el art. 399 bis TLC, a propósito del aumento de capital que, en cuanto supuesto de hecho, podrá llevarse a cabo en ejecución de un convenio concursal. Son varias, como es notorio, las consecuencias de dicho supuesto, todas ellas de carácter estrictamente individual, que se circunscriben a la facultad concedida a los administradores para realizar el aumento sin contar con la junta general de socios, a la privación del derecho de preferencia a los socios de la sociedad concursada, así como, por último, a la ineficacia de las cláusulas establecidas en los estatutos de dicha sociedad.

A la vista de la disciplina establecida, parece razonable postular su interpretación estricta, lo que excluye la posibilidad de someter a la misma regulación (que bien puede ser calificada de excluyente) a los aspectos no considerados en ella, los cuales habrán de seguir, en principio, el régimen societario correspondiente.

De la segunda situación, quizá el mejor ejemplo lo ofrezca el Derecho preconcursal, a propósito de la aprobación de los planes de reestructuración. Dentro de ese tratamiento normativo, destaca con especial relieve la regulación contenida en el art. 631 TRLC, relativa, como es bien sabido, a la “decisión de los socios sobre el plan de reestructuración”. Se trata de un precepto que comprende diversas fases y circunstancias con el objetivo de dar cauce a la opinión de la sociedad deudora en situación de insolvencia, cualquiera sea el grado de ésta.

Se contemplan en el citado artículo numerosos aspectos relativos al proceso de formación de la voluntad en una sociedad de capital, modificando o matizando buena parte de las normas genéricas del Derecho de sociedades. Si es cierto que se mantiene la secuencia básica de funcionamiento de la junta, también es evidente que la cantidad y la calidad de las alteraciones producidas respecto del régimen contenido en la LSC permite relativizar tal premisa. Quizá la modificación más destacada se cifre en el “arrastre” de los socios (de acuerdo con el término generalmente usado entre nosotros) hacia una posición distinta de la acordada por ellos en la reunión de la junta, quedando la sociedad deudora sometida plenamente a la naturaleza y los caracteres del plan de reestructuración.

Son muchas las dudas que plantea esta regulación, en buena medida circunscritas al ejercicio por los socios de los derechos que les atribuye la normativa societaria, a la vista de que el citado art. 631 solo alude expresamente al derecho de información, sin que, por otra parte, la disciplina establecida al efecto resulte todo lo clara que debiera. También aquí, por tanto, parece razonable postular una interpretación estricta, sin que, como en el caso anterior, se trate de alterar el planteamiento básico de política jurídica establecido en el TRLC al respecto.

Por lo que, finalmente, se refiere a la tercera situación establecida, puede tomarse en consideración lo dispuesto en el art. 399 ter TRLC, en el que se contempla, como es sabido, la realización de una modificación estructural en ejecución del convenio suscrito como solución del concurso. Se observa en dicho precepto la remisión en bloque antes mencionada, siendo el conjunto institucional de referencia el relativo a las modificaciones estructurales, de acuerdo hoy con lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio.

Sin ser éste el único caso en que procedería advertir, en su conjunto, la regulación de tales alteraciones societarias (pues también resultarían pertinentes en el contexto de los planes de reestructuración), debe destacarse la consideración expresa en el Derecho de la insolvencia de un efecto específico y determinado: la privación a los acreedores concursales de los derechos individuales que el régimen de las modificaciones estructurales les otorga. Y ello, sin perjuicio de que, además, la inscripción de la correspondiente modificación en el Registro mercantil, en los términos allí previstos, “será causa de conclusión del concurso de acreedores”.

Una vez más debemos recalar, como “puerto seguro”, en un criterio hermenéutico estricto, como consecuencia, en este caso, de la remisión en bloque, siquiera sea implícita, llevada a cabo en el marco del Derecho de la insolvencia, y así se ha apuntado por alguna autorizada doctrina. Con todo, no se debería olvidar lo dispuesto en el art. 3 (Limitaciones y exclusiones) de la disciplina sobre modificaciones estructurales contenida en el Real Decreto-ley 5/2023; en esa norma se afirma la necesidad de “ajustar” los extremos básicos del procedimiento en que consiste toda modificación de esta naturaleza “a lo previsto” en el TRLC.

Esta norma, en apariencia, parece querer superar la “contención expresiva” del legislador en el TRLC a propósito del supuesto que ahora examinamos, intensificando, al menos como criterio general, el predominio del Derecho de la insolvencia sobre la normativa societaria. Con todo, no resulta fácil de llevar a la práctica su genérica formulación, entre otras cosas porque no es sencillo saber qué sea “lo previsto” en el TRLC a propósito del tema ahora en estudio. Y si, ante ese déficit regulador, lo pretendido fuera, meramente, impregnar toda la faena interpretativa de criterios derivados del Derecho de la insolvencia de manera exclusiva, nos encontraríamos ante una situación inquietante, además de insegura, por lo que me parece necesario ratificar la orientación estricta antes defendida.

El vigente TRLC contiene, como ha habido ocasión de comprobar, diferentes preceptos a través de los cuales se condiciona efectivamente la vigencia del Derecho de sociedades. tanto en la esfera estrictamente concursal, como en otros escenarios también contemplados en aquella regulación. De este modo, los fines de política jurídica que distinguen a esos diversos escenarios se sitúan en primer plano, lo que tiene como consecuencia la sustancial modificación de ciertos mecanismos societarios, que quedan de este modo postergados (o, si se prefiere, subordinados). Gana protagonismo, así, esa nueva disciplina jurídica a la que podemos denominar “Derecho de la insolvencia”, que viene a convertirse, al menos en una aproximación global, en un conjunto de supuestos destinados primariamente a la reestructuración de las empresas en dificultades, por lo que no sería desacerado ubicarla en el ámbito, ciertamente amplio, de ordenación jurídica de la empresa.

No disponen las distintas normas en las que se pone de manifiesto el predominio del Derecho de la insolvencia de una orientación general que sirva para facilitar su interpretación y para resolver los diversos conflictos que, con diversas normas societarias, puede traer consigo su aplicación. Aquí he intentado exponer, además de los supuestos concretos y de la orientación de política jurídica que parece inspirarlos, algunas reflexiones para su más adecuado tratamiento, empezando por el requisito, que considero esencial, de promover la interpretación estricta de los mandatos legislativos, y buscando en la medida de lo posible, la mayor compatibilidad entre la normativa de la insolvencia y el Derecho de sociedades.

No será fácil, sin embargo, recorrer este camino, a la vista, entre otras cosas, de la actual fluidez reguladora, en buena medida condicionada por la evolución del Derecho europeo, así como de la complejidad de las situaciones sobre las que se proyecta la vigente disciplina. Corresponde a los juristas interesados en el Derecho de la insolvencia y el Derecho de sociedades la difícil tarea de establecer conexiones adecuadas entre ambas materias, con la finalidad de dar satisfacción a los múltiples intereses presentes en las situaciones de crisis económica.