Es suficientemente conocido que el intenso relieve del interés social para el entero desarrollo de la vida societaria no ha traído consigo, por regla general, el establecimiento de criterios normativos precisos para su adecuada delimitación. Esta afirmación es, desde luego, pertinente en lo que atañe al Derecho español de sociedades, donde las sucesivas reformas han mantenido dicha actitud, sin perjuicio de algunas formulaciones cuya aparente tautología (recuérdese aquello del interés social “entendido como interés de la sociedad”) quizá han confundido más que ilustrado a los intérpretes. El último eslabón de la cadena se sitúa, de nuevo, en sede de administradores, con el objetivo de conseguir que su actuación se lleve cabo de buena fe “y en el mejor interés de la sociedad” (art. 227, 1, LSC). Hay aquí, como es sabido, alguna reminiscencia de criterios foráneos entre los cuales se encuentran las alusiones, tan repetidas en los últimos tiempos, al interés “iluminado” o, quizá mejor en nuestro idioma, “ilustrado”.
Este aparente “agnosticismo” del legislador o, dicho de otra manera, la tendencia a que el “Derecho firme” carezca de referencias seguras en torno al interés social, contrasta llamativamente con la posición, mucho más comprometida, del “Derecho blando”, como demuestran los sucesivos códigos de buen gobierno elaborados entre nosotros. Además, esa expresa toma de postura en torno a lo que pueda significar, concretamente, el interés social ha evolucionado de forma significativa de acuerdo con las circunstancias características de los últimos años; entre ellas hay que mencionar sin género de dudas a la intensidad de la crisis económica, así como a la incidencia que en su producción y en sus efectos han llegado a tener algunas tendencias dominantes en el Derecho de sociedades de los últimos tiempos. Por otra parte, la formulación discursiva de las recomendaciones propias de los códigos de buen gobierno y su falta de fuerza vinculante permiten que sus contenidos se presenten de modo más abierto, sin requerir, por otra parte, el afinamiento interpretativo aplicado por lo común al Derecho firme.
Todo ello se pone de relieve en la importante recomendación n. 12 del Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas –la primera relativa al consejo de administración, por cierto-, donde se recogen algunas ideas de considerable relieve en torno al interés social. Esta magnitud se entiende por los autores del código como “la consecución de un negocio rentable y sostenible a largo plazo que promueva su continuidad y la maximización del valor económico de la empresa”; y, seguidamente, la propia recomendación propone conciliar dicho interés con “los legítimos intereses de sus empleados, sus proveedores, sus clientes y los de los restantes grupos de interés que puedan verse afectados, así como el impacto de las actividades de la compañía en la comunidad en su conjunto y en el medio ambiente”.
Son muchos los ecos que pueden apreciarse en las cláusulas que se acaban de transcribir, además de la falta de la necesaria elegancia expresiva en su enunciado; desde luego, llama la atención la coincidencia casi literal de la definición del interés social con algunos de los principios y las orientaciones contenidas en el art. 217, 4 LSC, a propósito de la retribución de los administradores sociales, pertenezcan a sociedades cotizadas o no, como son la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad de necesaria presencia en ambas vertientes. Del mismo modo, es significativa la amplia presencia de los intereses propios de los diversos grupos de stakeholders y la ya advertida incitación a lograr su más adecuado ensamblaje con el interés social. Si se mira bien, con todo, ambas circunstancias no hacen sino reflejar la creciente conexión entre gobierno corporativo y responsabilidad social corporativa, que desde orígenes distintos y distantes, al menos en apariencia, muestran en nuestros días una llamativa y destacada convergencia, que permite afirmar una suerte de “mutua fecundación” entre ellas.
No parece posible que ese movimiento recíproco se dé o, al menos, con la misma intensidad, cuando nos referimos al interés social. Ello es consecuencia, como se intenta poner de manifiesto en el presente commendario, del diferente punto de partida del “Derecho firme” y del Derecho blando” al respecto; en tal sentido, no podría darse dentro de este ámbito, en principio, la intensa correlación antes observada, sino que, más bien, habríamos de asistir, en su caso, a una suerte de influencia unilateral del segundo sobre el primero. No puede ignorarse, desde luego, la referencia expresa del código de buen gobierno a las sociedades cotizadas y la mayor adecuación que en éstas, por su elevada institucionalización, pueden conseguir los criterios allí establecidos sobre el interés social. Sería seguramente insensato trasladarlos sin más al amplio elenco de las sociedades de capital, donde la variedad de situaciones tipológicas (desde la microempresa hasta la sociedad abierta no cotizada) requiere una visión, a la vez, matizada y diferencia de las implicaciones que para su funcionamiento pueda llegar a tener el interés social.
Con todo, en esta fase de la evolución del Derecho de sociedades, dentro de la cual el régimen de las cotizadas, cualquiera sea su naturaleza, ha adquirido un cierto carácter ejemplar, no parece extemporáneo proponer que también aquí juegue un papel relevante o incluso modélico para las diversas sociedades de capital. Ese prestar atención a las cláusulas (no vinculantes, conviene recordarlo) del código de buen gobierno sobre el interés social, como tarea propedéutica en el ámbito del Derecho de sociedades, puede parecer sorprendente, sobre todo si se mira con los ojos del jurista tradicional (quizá la inmensa mayoría). Que el “Derecho blando” sea el espejo en el que ha de mirarse el “Derecho firme”, a propósito del interés social, no es, en mi criterio, sino una más de las paradojas que prodiga con generosidad la evolución jurídica desde hace algún tiempo, con especial significación en el Derecho de sociedades. En la medida en que pueda ser útil para hacer operativa nuestra disciplina, me confieso, siguiendo la enseñanza de Ortega, “dócil a la circunstancia”, tomando de ella lo que la altura de los tiempos parece requerir.
José Miguel Embid Irujo