Para quienes acumulamos muchos trienios en lo que algunos llamaban antes “el oficio universitario”, y hemos dedicado ese tiempo al cultivo de una disciplina como el Derecho mercantil, la experiencia resultante de tan largo período ofrece interesantes conclusiones sobre su vigencia en la realidad actual, así como sobre las particularidades de su contenido. Si en toda evolución, algunos supuestos ocupan o dejan el primer plano, según las circunstancias, un fenómeno similar se observa también en las materias jurídicas, sin perjuicio, claro está, de sus muchas diferencias. Todavía recuerdo el relieve que atesoraba, dentro del elenco de cuestiones merecedoras del esfuerzo investigador, un sector hoy tan secundario, por no decir otra cosa, como el Derecho de los títulos-valor. Y no quiero decir con ello, desde luego, que sea irrelevante o que, de manera más específica, carezca de valor formativo, tanto para el neófito como para el investigador consagrado.
Sucede, sin embargo, que ese posible significado tiene un alcance meramente interno, o, dicho, de otro modo, no resulta “oponible” a terceros, entendiendo por tales aquellos juristas, no necesariamente académicos, cuyo interés por “estar al día” en las cuestiones jurídico-mercantiles relacionadas con su oficio les hace prestar atención preferente a otros sectores. Y, entre ellos, brilla con luz propia desde hace décadas el Derecho de sociedades, lo que explica, entre otras razones, el carácter no diré abrumador, pero sí ampliamente abundante, que caracteriza a la bibliografía dedicada a dicho sector de nuestra disciplina.
No resulta difícil fijar el momento preciso en que se surgió esa destacada supremacía, consolidada e incluso acrecentada en nuestros días, sin ignorar, por supuesto, el relieve de otras vertientes, como, de manera relevante, el Derecho concursal. Me refiero, como el lector ya lo habrá imaginado, a la década de los años ochenta, en el pasado siglo, con motivo del ingreso, largamente preparado, de España en la Unión europea. Esta circunstancia, sin duda crucial en la evolución del ordenamiento interno, con especial incidencia en el Derecho mercantil, impulsó la renovación no solo legislativa sino también de los tribunales y de la doctrina en lo que afecta al ámbito societario, con las consecuencias de todo orden sucedidas desde entonces.
No es objeto de este commendario, con todo, prestar atención a este importante asunto, que tal vez pueda merecer el honor de ser considerado como materia relevante para une enjundiosa tesis doctoral. Como expresión de la reseñada supremacía del ámbito societario, ya suficientemente probada y que, por ello mismo, resulta consabida, quiero referirme hoy a dos libros recientes sobre cuestiones diversas del Derecho de sociedades, si bien centradas en el ámbito típico y tipológico de las sociedades de capital, que constituyen, al margen de otras consideraciones, el verdadero “centro organizador” de esta materia jurídica y de los esfuerzos doctrinales al respecto en nuestros días.
Son dos obras diversas y distintas, por razón de su temática, del tratamiento que se le proporciona y también por razón del modo de llevar a cabo su autoría; la primera de ellas (Las sociedades de capital: sus intereses y sus conflictos, Valencia, Tirant lo Blanch [Cátedra Garrigues de modernización del Derecho de sociedades], 2022) es, como consecuencia de la amplitud de la materia abordada, de difícil confección por un solo autor; y en este sentido constituye un ejemplo más de esa especie tan difundida en la doctrina jurídica desde hace bastante tiempo que es el libro colectivo, elaborado gracias a la concurrencia de diversos autores –a los que aludiré enseguida- que, para su particular propósito, toman “porciones selectas y acotadas”, como diría Ortega, de la materia general a la que el libro pretende consagrarse.
Por su parte, el segundo libro lleva por títuloLa responsabilidad de los socios por los acuerdos de la junta general (Cizur Menor, Aranzadi [Estudios de Derecho Mercantil], 2022) y se debe a la autoría única de Miguel Iribarren Blanco, profesor titular de Derecho Mercantil en la Universidad de Oviedo. Su solo enunciado permite ver el acotamiento estricto de la materia efectuado por el autor, al enlazar dos cuestiones que, por separado, darían lugar a una temática extensísima y que precisamente por su vinculación establecen el espacio idóneo para el despliegue de una cumplida monografía.
Entrando con algo más de detalle en el contenido de los libros, me referiré, para comenzar, al primero de ellos, señalando que en sus diversos apartados se recoge una buena parte de las ponencias presentadas a las sucesivas jornadas que la citada cátedra, con la colaboración de ICADE, ha dedicado durante los pasados años al estudio de las cuestiones principales del Derecho de sociedades entre nosotros. Fueron numerosos los colaboradores de esta importante iniciativa, que parece continuar en el presente, en cuya supervisión académica ha destacado el siempre bien informado criterio del profesor Juan Ignacio Peinado. Y dentro de los muchos temas analizados en esas jornadas, quizá sea éste, el de los conflictos derivados de la presencia de intereses distintos en el ámbito societario, el que disfrute hoy de mayor protagonismo y atraiga crecientemente la atención de los distintos operadores jurídicos.
Se inicia la obra con un capítulo introductorio, debido a Fernando Vives Ruiz, presidente ejecutivo de Garrigues y profesor de Derecho mercantil en ICADE, relativo al tema “El propósito de las sociedades y el paradigma de largo plazo”, que sirve como adecuada presentación para los específicos conflictos sucesivamente analizados en distintos apartados del libro. Así, su capítulo primero (“El conflicto de interés entre el socio y su sociedad”) se compone de los siguientes trabajos: “Mecanismos de prevención, gestión, y tutela de los conflictos societarios”, elaborado por Álvaro López-Jorrín Hernández, socio de Garrigues; “Los conflictos de interés en el seno de los grupos de sociedades”, debido a Pablo Martínez-Gijón Machuca, catedrático de Derecho mercantil en la Universidad de Sevilla, y “Inversores institucionales, activismo accionarial y conflicto de interés”, escrito por Maribel Sáez Lacave, profesora titular de Derecho mercantil en la Universidad Autónoma de Madrid.
El siguiente capítulo, sin duda el más extenso de la obra, analiza “El conflicto de interés entre el administrador y la sociedad” y se compone de seis trabajos distintos. El primero de ellos, debido, de nuevo, a Fernando Vives Ruiz, lleva por título “Los deberes de los administradores. Notas características”; le sigue el estudio “Extensión subjetiva de los conflictos de interés de los administradores: personas vinculadas, con especial referencia a la situación de los consejeros dominicales”, elaborado por Carmen Alonso Ledesma, catedrática de Derecho mercantil en la Universidad Complutense. En tercer lugar, encontramos el trabajo “Conflicto de interés directo e indirecto del administrador en el art. 228 c) LSC tras la modificación del art. 231 LSC”, del que es autor Alberto Emparanza Sobejano, catedrático de Derecho mercantil en la Universidad del País Vasco.
La cuarta aportación de este capítulo se titula “Las obligaciones de los administradores en el marco de la función de garantía del régimen de los conflictos de interés” y ha sido elaborada por Pedro Portellano Díez, profesor titular de Derecho mercantil (acreditado a catedrático) en la Universidad Autónoma de Madrid. Por su parte, Mónica Martín de Vidales Godino, socia codirectora del Departamento mercantil de Garrigues, se ha ocupado del tema “Conflictos de interés en el seno de un grupo de sociedades: deber de lealtad del administrador de una filial nombrado por la sociedad dominante. Responsabilidad de la matriz”. Finalmente, Javier Megías López, profesor contratado doctor de Derecho mercantil en la Universidad Complutense de Madrid, dedica su atención a “El interés personal como límite a la Business Judgment Rule. Especial situación de los administradores que tienen o representan participaciones significativas”.
El capítulo tercero (“El control de la información y los conflictos societarios”) se inicia con el estudio “El deber de información de los administradores: su alcance y límites. El deber de secreto y el deber de confidencialidad”, elaborado por María Enciso Alonso-Muñumer, catedrática de Derecho mercantil en la Universidad Rey Juan Carlos. Le sigue el trabajo “La información de los consejeros en los grupos de sociedades”, debido a José María Muñoz Paredes, catedrático de Derecho mercantil en la Universidad de Oviedo. La tercera aportación (“El derecho-deber de información de los administradores como fundamento de la Business Judgment Rule”) ha sido escrita por Javier W. Ibáñez Jiménez, profesor ordinario de Derecho mercantil en la Universidad de Comillas. Por su parte, Reyes Palá Laguna, catedrática de Derecho mercantil en la Universidad de Zaragoza, concentra su atención en el tema “Abuso de mercado e información privilegiada”, cerrando la lista de estudios en este capítulo el elaborado por Helena María Prieto González, socia de Garrigues, titulado “Qué puede saber el chófer de un consejero delegado que merezca la pena: la reforma de la LO 1/2019”.
El cuarto y último capítulo del libro (“El conflicto entre el interés social y los intereses difusos de la sociedad”) se compone de tres estudios. El primero de ellos, escrito por María Ángeles Alcalá Díaz, catedrática de Derecho mercantil en la Universidad de Castilla-La Mancha, se dedica al tema “Conflictos de interés socios-administradores: competencias de la Junta general en asuntos de gestión y, en particular, sobre activos esenciales”. Paula del Val Talens, profesora ayudante-doctor de Derecho mercantil en la Universidad de Valencia, centra su atención en “La responsabilidad social corporativa como instrumento de conciliación del interés de los socios con el interés común”. Y finalmente encontramos el trabajo “Anatomía elemental del Derecho de grupos”, elaborado por Cándido Paz-Ares, catedrático de Derecho mercantil en la Universidad Autónoma de Madrid.
De esta sumarísima presentación del libro sobre conflictos e intereses en el Derecho de sociedades de capital podrá deducir el lector su notorio relieve por referirse, entre otras circunstancias, a uno de los asuntos que congrega hoy de manera más destacada la atención de los juristas especializados en dicha rama del ordenamiento. Se habrá observado que, junto al análisis de los intereses susceptibles de contraponerse en el ámbito específico de una determinada sociedad (en esencia, el social y el del socio), aparecen otros, como el interés del grupo e, incluso, el interés general, que la responsabilidad social corporativa y la sostenibilidad traen hoy al debate societario. Nos encontramos, de este modo, ante una singular y compleja “dialéctica de los intereses” y merece la pena recorrer las páginas del libro reseñado, donde se informa al lector de las circunstancias de este temario a lo largo de los últimos años.
Por lo que se refiere, en segundo lugar, al libro elaborado por Miguel Iribarren hay que reiterar su carácter de auténtica monografía, con todos los elementos que esta singular forma de la investigación académica pone de manifiesto en el ámbito jurídico. Se ocupa nuestro autor de un asunto que, si se mira bien, no ha atraído la atención de los societaristas, sin perjuicio de su presencia en diversos ámbitos del Derecho positivo de sociedades; así sucede, entre otros preceptos, con la disciplina contenida en el art. 206, 1º LSC, en sede de impugnación de acuerdos de la junta, y en el art. 47, 1º LMESM, a propósito de la impugnación de la fusión, materia ésta, como es bien sabido, también susceptible de aplicación en el marco de otras modificaciones estructurales.
De este modo, la idea de que los socios, uno o varios, puedan responder por los daños derivados, en su caso, de algún acuerdo adoptado por la junta general, no constituye solo un planteamiento de orden doctrinal, sino que tiene un notorio significado jurídico-positivo, aunque no haya llegado del todo, podríamos decir, a la realidad concreta de las específicas sociedades. Con independencia, por lo demás, de este tratamiento normativo, quizá orientado en beneficio de la minoría, creo que nuestro autor toma como punto de partida de su trabajo la insuficiencia o, tal vez mejor, el carácter inadecuado de la impugnación de los acuerdos sociales como remedio para los males de cada sociedad.
Constata Iribarren, en este sentido, la frecuente opinión que descarta el instrumento de la responsabilidad civil para lograr una solución más conveniente no solo para determinados socios potencialmente afectados, sino, incluso, para la misma sociedad. No se quiere decir con ello que la responsabilidad civil sea un remedio sustitutivo de la impugnación, pues como demuestra cumplidamente el autor es posible la concurrencia de ambas figuras, siempre en el marco, claro está, de su respectiva naturaleza y regulación. Resulta indudable, con todo, la evolución, observada en otros ordenamientos, de la tutela indemnizatoria frente a la real, como consecuencia, seguramente, del “radicalismo” propio de la impugnación y de la consiguiente compatibilidad, por tanto, de esa misma tutela indemnizatoria con el mantenimiento de la estabilidad, si cabe hablar en estos términos, del correspondiente ámbito societario.
A lo largo de su denso y bien estructurado libro, pasa revista Iribarren a los muchos aspectos presentes en la naturaleza y en la razón de ser de la acción de responsabilidad por daños derivada de los acuerdos adoptados por la junta general. En una detallada “parte general” se ocupa de determinar los presupuestos, tanto objetivo como subjetivo, de dicha acción, desde el prisma, por supuesto, de la responsabilidad civil; analiza así el autor, como punto de partida, el carácter ilícito del correspondiente acuerdo, la relación de causalidad con el daño y la determinación de qué o cuales daños habrán de ser indemnizados. No basta, sin embargo, con limitarse a la traslación automática del Derecho de daños a la órbita societaria, y así se destaca en el libro de Iribarren, donde el lector verá tratados con detalle las múltiples circunstancias que el ámbito societario establece como condiciones, requisitos o impedimentos, en su caso, al juego de la responsabilidad civil.
Con gran detalle se ocupa el autor, seguidamente, de los sujetos de la responsabilidad por los acuerdos de la junta general, refiriéndose como punto de partida a la propia sociedad, pero también a los socios, derivando la responsabilidad de éstos precisamente del ejercicio de su derecho de voto. En este punto concreto, se destaca el relieve del socio mayoritario o de control, cuya participación en el acuerdo será seguramente uno de los puntos clave del tema que nos ocupa, lo que quizá debería conducir, en el ámbito de nuestro propio Derecho de sociedades, al tratamiento minucioso de su estatuto jurídico y, por ello mismo, de sus particulares derechos y obligaciones.
El análisis de otros posibles responsables (administradores, presidente y secretario de la junta, auditores y expertos), así como el estudio de la legitimación activa para el ejercicio de la acción, da paso en el presente libro al estudio de la posición de los acreedores sociales dentro del tema que nos ocupa. Se contemplan, de este modo, distintos supuestos en los que sería preciso contar con ellos como sujetos dañados y que se refieren, sobre todo, a situaciones de reparto del patrimonio vinculado, a modificaciones estructurales o a operaciones hechas en fraude de sus derechos y con repercusión negativa para la masa activa del concurso.
En la “parte especial” se dedica Iribarren a analizar la temática de la responsabilidad en relación con determinados acuerdos ilícitos, cuya importancia para el funcionamiento de la sociedad y la tutela de los socios se deduce con facilidad de su mero enunciado. Así, pasa revista el autor a la lesión de los derechos de participación de los socios en la junta, a la retención y reparto irregular de los fondos de la sociedad, tanto en sede de distribución de beneficios como a propósito de la liquidación y, de mismo modo, al desplazamiento y exclusión de socios. También son objeto de cuidadoso estudio otros supuestos deducidos, por un lado, de la intervención de la junta en asuntos de gestión, así como, por otro, de los acuerdos relativos a la disolución de la sociedad, con la adopción o rechazo, en su caso, de medidas de saneamiento financiero.
Con esta telegráfica referencia a los principales aspectos de la monografía escrita por Miguel Iribarren espero haber destacado su notable interés y su llamativa originalidad. No era fácil llevar a buen término un estudio de esta naturaleza para cuya efectiva realización resultaba preciso poner en juego el arsenal completo de técnicas y figuras societarias haciéndolo dialogar con las circunstancias y los caracteres propios del Derecho de daños. El autor ha conseguido plenamente su propósito, sin perjuicio de que, como sucede en todas las cuestiones jurídicas relevantes, quede abierto el tratamiento de la materia estudiada a su propia evolución en el marco de la compleja realidad del actual Derecho de sociedades. A tal fin, será sin duda relevante la perspectiva tipológica, susceptible de aportar, a mi juicio, matices y modulaciones significativas a las pretensiones de resarcimiento de los socios, sobre todo, como consecuencia de la muy diversa configuración interna que distingue a las sociedades abiertas de las cerradas.
Para concluir este ya muy largo commendario, cuya extensión solo responde a mi propósito de mostrar con claridad el atractivo de las dos obras reseñadas, no queda sino expresar la más sincera felicitación a sus autores por la valiosa aportación realizada, recomendando fervientemente su lectura a los muchos interesados en el Derecho de sociedades, con el convencimiento de que no solo no perderán su tiempo, sin duda precioso, sino que incrementarán el caudal de su saber societario.
