No ha transcurrido todavía un año desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que, entre otros heterogéneos asuntos, ha venido a establecer, en su libro primero, una nueva regulación de las modificaciones estructurales como consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento de la directiva 2019/2021, sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. Dado que este relevante cambio legislativo no solo ha tenido la reseñada finalidad de adaptación al Derecho europeo, sino que ha traído consigo la reforma de un buen número de aspectos de la normativa española en la materia, se puede entender el amplio interés que ha suscitado entre nuestros juristas dedicados a estas cuestiones.
Se trata, sin duda, de una temática de inequívoco significado societario, con todo lo que ello implica desde el punto de vista de su ordenación sustantiva, de su realización y de la tutela de los intereses principalmente afectados; pero también se hace presente el fenómeno de las modificaciones estructurales en otras disciplinas jurídicas, como, de manera creciente, en el Derecho de la insolvencia (y no sólo en el estrictamente concursal), con la permanente referencia al Derecho tributario, que constituye en numerosas ocasiones el elemento determinante para su puesta en práctica, así como respecto del ámbito jurídico-laboral.
Con independencia de esta plural adscripción normativa, son numerosos los cambios introducidos por la nueva regulación, mediante la cual, entre otras cosas, se ha derogado la Ley 3/2009, primer tratamiento sistemático de la materia entre nosotros desde la perspectiva societaria, como es bien sabido. No puede decirse, sin embargo, que el nuevo régimen haya venido a alterar los principales criterios de política jurídica a la hora de contemplar las modificaciones estructurales, tanto en un plano genérico, como en atención a las diferentes figuras que se integran en esta singular categoría.
Tratándose, por ello, de supuestos idénticos, no resulta posible ignorar el destacado alcance de los numerosos cambios introducidos, a algunos de los cuales intenté referirme, como recordará el amable lector, en los diversos commendarios que preparé al poco tiempo de la promulgación del Real Decreto-ley 5/2023. Vuelvo ahora sobre el asunto, pero no para cansar a ese mismo lector con mis modestas reflexiones; intento, más bien, dar cuenta de dos libros recientes sobre la nueva regulación de las modificaciones estructurales cuya publicación pone de manifiesto la trascendencia del cambio legislativo llevado a cabo, así como la necesidad de disponer, desde el primer momento, de adecuadas propuestas de tratamiento en torno a los numerosos puntos problemáticos de ese nuevo régimen.
Como en tantos otros temas del Derecho de sociedades, el ingreso de España en la Unión europea impulsó la atención de la doctrina hacia las modificaciones estructurales, no sólo desde la perspectiva singular de cada una de ellas, en la medida en que se encontraban reguladas entre nosotros, sino con el propósito de comprenderlas desde una perspectiva genérica y global. La promulgación de la hoy derogada Ley 3/2009 vino a reforzar esta orientación, mediante la cual estas relevantes alteraciones societarias dejaban de ser operaciones especialísimas, sólo realizables en contextos determinados. Desde entonces, y con intensidad creciente en los últimos años, las modificaciones estructurales constituyen una referencia habitual en el horizonte de las sociedades, con independencia, por supuesto, de su tipo, y también de su dimensión. La perspectiva internacional, y no sólo intracomuntaria, que el Real Decreto-ley 5/2023 ha puesto en el primer plano intensifica, desde luego, la mencionada tendencia, a la vez que reaviva la necesidad de afrontar desde el más completo rigor jurídico el tratamiento, tanto conjunto como individualizado, de estas figuras.
Los dos libros a los que quiero referirme en este commendario cumplen de manera destacada esa función, aunque lo hacen desde perspectivas sensiblemente distintas. Resulta obligado, por tanto, ocuparse de manera separada de ambos.
El primero (por orden de aparición) es el volumen titulado La nueva Ley de modificaciones estructurales (Madrid, La Ley, 2024), dirigido por la profesora Juana Pulgar Ezquerra, con la coordinación de la profesora Mónica Fuentes Naharro. En él encontramos un amplio elenco de aportaciones, a las que aludiré en seguida de manera escueta, mediante las cuales se intenta ofrecer al lector interesado una aproximación completa a la nueva regulación. En su tratamiento predominan, como no podía ser de otro modo, los aspectos societarios, hasta constituir, podríamos decir, el grueso de la obra, de modo que ésta vendría a ser, en una primera aproximación, una suerte de tratamiento sistemático y ordenado, desde el punto de vista procedimental, del régimen ahora en vigor. Se completa esta perspectiva, sin alterarla sustancialmente, con algunas aportaciones centradas en la dimensión internacional de las modificaciones estructurales, a las que se añade la perspectiva jurídico-laboral, cuyo relieve no resulta posible ignorar.
Otras circunstancias relevantes destacan en el libro que ahora nos ocupa y que le añaden, al mismo tiempo, un particular valor. La primera de ellas consiste en que casi todos sus autores formaron parte del “Grupo Especial” designado por el Ministerio de Justicia en el seno de la sección segunda de la Comisión General de Codificación para la transposición de la directiva 2019/2021. Sin que la obra en estudio ofrezca, por tanto, el “sentido auténtico” de la nueva regulación, no puede ignorarse el relieve de dichos autores a la hora de hacerla posible, tanto desde un punto de vista global, como desde la vertiente, más aquilatada, del particular régimen correspondiente a las distintas modificaciones.
La segunda circunstancia se inserta, cabría decir, en el “corazón” de la nueva normativa, dentro de la cual, como es notorio, aparece con carácter introductorio una disciplina común a las modificaciones estructurales, reparando la omisión que a tal efecto se apreciaba en la Ley 3/2009. De este modo, el libro ahora en estudio viene a constituir una suerte de “parte general” en el análisis de tales figuras, sin que ello suponga ignorar la necesaria conexión entre la misma y la regulación singular que a cada modificación dispensa el Real Decreto-ley 5/2023. Es éste, sin duda, un aspecto básico, necesitado de particular consideración y susceptible, por su ambición reguladora, entre otros extremos, de suscitar problemas de distinto alcance.
Entrando ya en el contenido del volumen, éste se inicia con un ilustrativo prólogo, firmado por la profesora Carmen Alonso Ledesma, quien a su condición de catedrática de Derecho mercantil une el ejercicio de la presidencia correspondiente a la mencionada sección segunda de la Comisión General de Codificación. Tras dicho prólogo encontramos en el primer capítulo (pp. 23-42) una presentación, de carácter introductorio, sobre el significado del Real Decreto-ley 5/2023 y su correspondiente iter procedimental, debida a Jacobo Fernández Álvarez, secretario general técnico del Ministerio de Justicia y vicepresidente de la citada Comisión.
La profesora Juana Pulgar Ezquerra, presidenta del citado Grupo Especial, es autora del capítulo que lleva por título “Principios de política jurídica, sistemática y ámbito de aplicación de la nueva Ley de modificaciones estructurales” (pp. 43-85). En él expone con claridad las distintas opciones existentes a la hora de plantear la transposición de la directiva al ordenamiento español, aludiendo, entre otros extremos, a la extensión del tratamiento regulador a las modificaciones internas, con un interesante apartado final sobre las implicaciones que dichas figuras tienen o pueden tener desde la perspectiva del Derecho de la insolvencia, y no sólo en el terreno estrictamente concursal.
El capítulo tercero es obra del profesor Jesús Quijano González y viene referido a “El proyecto de modificación estructural y el papel del experto independiente” (pp. 87-124). Con dicho estudio se pone de manifiesto una de las características de la obra que nos ocupa, ya que dicho proyecto da inicio al iter procedimental característico de todas las modificaciones estructurales. Al proyecto se vincula la emisión, en su caso, de los informes correspondientes a los administradores y al experto independiente, recibiendo este último cumplida atención en el trabajo analizado. Concluye éste con uno de los asuntos seguramente más problemáticos de la nueva regulación, el cual, como ya se ha advertido, reside en la necesidad de coordinar, no siempre fácilmente, el régimen común con la normativa especial, correspondiente a cada modificación.
De “El acuerdo sobre la modificación estructural” (capítulo cuarto, pp. 125-154) se ocupa la profesora Mónica Fuentes Naharro. Dicho acuerdo se sitúa en el centro de la fase decisoria de toda modificación e implica, como es notorio, la intervención de la junta general (u órgano equivalente), sobre la base de distintas particularidades, que van desde el requerimiento, en su caso, de concretos quórums y mayorías hasta la posibilidad del llamado “acuerdo unánime”. Muchas son las vicisitudes que pueden surgir en esta fase, en atención, por ejemplo, a la formulación de observaciones con motivo del acuerdo y, sobre todo, merced a la posible modificación del proyecto, cuestión ésta que, discutida en su momento, adquiere renovado relieve ante la postura, aparentemente más abierta, característica de la nueva regulación. Concluye la profesora Fuentes con unas interesantes ideas en torno a la impugnación del acuerdo y los supuestos excluidos de tal posibilidad de control.
El capítulo quinto (pp. 155-179) se titula “La protección de los socios en las modificaciones estructurales: derecho de enajenación y de impugnación de la relación de canje” y ha sido escrito por la profesora Adoración Pérez Troya. Con él, se entra en uno de los asuntos característicos de toda modificación estructural y la autora se ocupa de destacar las novedades que la nueva regulación contiene en atención a la directiva europea. Destaca entre ellas el reconocimiento de un derecho de enajenación de las participaciones o acciones del socio, operativo en determinadas figuras y situaciones, sin perjuicio de la posible reclamación de una compensación complementaria. A dicha facultad se añade el derecho de impugnar la relación de canje, perfilándose así de manera completa la vertiente tuitiva del socio de la nueva regulación.
El registrador mercantil y profesor Luis Fernández del Pozo analiza en el capítulo sexto (pp. 181-273) “La protección de acreedores frente a las modificaciones estructurales”. Esta aportación, sin duda la más extensa del libro en estudio, destaca con nitidez las características del nuevo régimen protector frente al precedente, cuyo “mal funcionamiento” se pone de manifiesto. El trabajo ahonda en los elementos distintivos de la vigente regulación, tanto desde la vertiente objetiva como desde la subjetiva, y llama la atención respecto del nuevo supuesto que constituye la “declaración sobre la situación financiera”. Se cierra el estudio con una detallada consideración del procedimiento registral en la materia.
A ”La protección y participación de los trabajadores en las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles” se consagra el capítulo séptimo (pp. 275-291), elaborado por el abogado del Estado Enrique Piñel López. En dicho texto se ofrece una clara síntesis de este complejo asunto, aludiendo a la participación de los trabajadores en el proceso de modificación estructural, así como al preceptivo informe de los administradores en dicho proceso, dentro del cual, como es sabido, ocupa un lugar relevante la referencia a los propios trabajadores, aunque, como también es notorio, podría llegar a omitirse este último apartado.
Los profesores Miguel Virgós Soriano y Francisco Garcimartín Alférez son los autores del capítulo octavo (pp. 293-324) dedicado a “El nuevo régimen de las modificaciones estructurales: aspectos internacionales”. Es, sin duda, esta vertiente una de las claves explicativas de la directiva 2019/2021 y del todo el trámite relativo a su transposición. Con arreglo a esta circunstancia, los autores efectúan su exposición partiendo del régimen conflictual, basado en el principio de “aplicación distributiva”, y distinguiendo tanto el régimen común como las diversas especialidades correspondientes a cada modificación estructural. La vertiente intracomunitaria, dentro de la que se sitúan las anteriores consideraciones, se complementa con una sintética y útil alusión a las operaciones extraeuropeas, sin que en tal caso exista armonización sustantiva y todo quede, por tanto, a lo que permita la normativa propia del tercer Estado.
El capítulo noveno (pp. 325-379) versa sobre “El certificado previo a la modificación estructural” y ha sido escrito por los notarios Francisco Ordónez Arman y Segismundo Álvarez Royo-Villanova. En su detallada exposición, parten los autores de la función que corresponde en las operaciones estructurales al certificado previo, especie de salvoconducto, podríamos decir, en el contexto europeo, sobre el que se funda el control de legalidad del procedimiento atribuido entre nosotros a los fedatarios públicos y, con particular relieve, al registrador mercantil. No cabe excluir, por lo demás, la posibilidad del abuso y la necesidad de hacer posible el correspondiente control, análisis que se lleva a cabo tanto en el marco de la directiva, como en el contexto del Real Decreto-ley 5/2023.
Terminada la sintética presentación del primer libro al que se dedica este commendario, pasaré a exponer, también de manera resumida, lo más característico del segundo volumen, cuyo título es El nuevo régimen jurídico de las modificaciones estructurales. Una propuesta interpretativa del Libro Primero del Real Decreto-Ley 5/2023 (Madrid, DLA Piper-Marcial Pons, 2024). La obra ha sido dirigida por el profesor Santiago Hierro Anibarro, que firma un clarificador prólogo, y cuenta con la autoría directa de los letrados Víctor Clemente Cristóbal y Alejandro Martín Zamarriego, abogados en el prestigioso despacho que ha promovido su publicación.
Señalé en su momento que, más allá de la coincidencia temática, había notorias diferencias entre las dos obras aquí reseñadas. En la que ahora nos ocupa, encontramos una finalidad de más reducido alcance, pues ya desde su mismo título se advierte al lector sobre su particular contenido, circunscrito al libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, al tiempo que se señala la intención de los autores de formular una “propuesta interpretativa” de esa misma regulación.
Ese original propósito se compone, en mi criterio, de dos distintos elementos; de un lado, y seguramente por la actividad profesional llevada a cabo por los autores, el nuevo régimen de las modificaciones estructurales incrementa, en el criterio de estos últimos, las dificultades para llevarlas a cabo en condiciones plenamente satisfactorias; de otro, y como consecuencia de lo anterior, se tratará en la obra analizada de alinearse “con la estimable idea de que la finalidad de la nueva regulación de las modificaciones estructurales continúa siendo la de simplificarlas en la medida de lo posible” (p. 13).
Por lo que al primer elemento se refiere, a lo largo de esta obra, así como en su prólogo, se recurre en varias ocasiones al término “laberinto” para describir, con llamativa calificación, el sentido y el alcance del Real Decreto-ley 5/2023 en lo que a las modificaciones estructurales se refiere. Esta premisa, como es fácil de comprender, intenta llamar la atención sobre una regulación que por la complejidad de las operaciones contempladas ha de tener en cuenta numerosas vertientes, intereses y circunstancias, no sólo en el ámbito interno, sino, particularmente, en cuanto se proyectan fueran de las fronteras de un determinado Estado.
Pero para que el laberinto no se convierta en un quebradero de cabeza sin salida alguna, hará falta encontrar el particular “hilo de Ariadna” que nos saque del atolladero. A esta circunstancia se refiere, así lo creo, el propósito simplificador que, en su propuesta interpretativa, anima a los autores. Precisamente porque su misión consiste en facilitar la realización de las distintas modificaciones estructurales en las que intervengan a título profesional, se justifica la finalidad pretendida; finalidad, por otra parte, que la propia práctica buscó y consiguió bajo el imperio de la Ley 3/2009, en adecuada congruencia con diversas normas de la misma de naturaleza simplificadora, relativas, en particular, a la fusión. Como es bien sabido, dicha orientación se reforzó con la Ley 1/2012, de 22 de junio, mediante la cual se adaptó nuestro ordenamiento a la directiva 2009/109/CE, de 16 de septiembre.
El resultado de todo este proceso fue, si se quiere de manera paradójica, que las modificaciones estructurales digamos “ordinarias”, es decir, aquéllas que se componían de las tres fases canónicas, resultaron ser poco frecuentes, conquistando las operaciones simplificadas el principal protagonismo. Conviene tener en cuenta, además, que en la Ley 3/2009 era la modificación “ordinaria” la figura preferente y central; frente a ella, la simplificada venía a ser una suerte de supuesto especial o, incluso, excepcional, privada, en todo o en parte, de alguno de los elementos contenidos en la tríada que, con arreglo a la preceptiva del teatro áureo, resultaba integrada por la exposición (el proyecto y los informes), el nudo (el acuerdo) y el desenlace (la ejecución).
La inversión en la práctica del modelo legislativo (sustancialmente mantenido en la regulación ahora en vigor) no ha traído especiales problemas ni ha suscitado conflictos destacables. En general, puede decirse que el sector de las modificaciones estructurales no resulta especialmente conflictivo desde el punto de vista jurídico; es decir, en su mayor parte las modificaciones estructurales plantean problemas de otro orden y las diferencias entre quienes participan en ellas (estoy pensando, sobre todo, en las de contenido patrimonial, sin ignorar, claro está, el relieve de la transformación) se canalizan por otros conductos.
Es revelador, a tal efecto, la poca frecuencia con la que una operación de este carácter da lugar a un litigio judicial; algo más habitual resulta contemplarla en el ámbito de la jurisprudencia registral, aunque también aquí, como resulta fácil de comprobar, la gran mayoría de las resoluciones dictadas por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica han tenido por objeto modificaciones estructurales simplificadas. Se suele tratar en estos casos de operaciones llevadas a cabo en segmentos empresariales característicos, con frecuencia de naturaleza familiar, aunque nos faltan estudios de campo que, más allá de los detalles jurídicos (por ejemplo, la frecuencia con la que la fase decisoria se lleva a cabo mediante acuerdos, por lo común unánimes, de juntas universales), ofrezcan una panorámica empresarial adecuada, susceptible de servir de modelo al legislador.
Con todo, y viniendo al nuevo régimen, está por ver, y este es el reto que los autores del libro que ahora consideramos intentan afrontar, si la práctica empresarial de nuestros días en la materia opta por el mismo camino, y no sólo, por supuesto, en el ámbito interno, donde resulta de más fácil consecución; al fin y al cabo, se trata de dar continuidad a algo ya notablemente consolidado en la realidad cotidiana, según acabamos de ver, bajo el imperio de la Ley 3/2009.
Hay extremos en la nueva regulación, no obstante, que pueden suponer inconvenientes específicos en ese camino hacia la simplificación y, más en general, para el desarrollo incluso ordinario de las respectivas modificaciones estructurales. A este respecto, y en esa línea de dificultad, se ocupan los autores con cierto detalle (pp. 30 y ss.) de algunas particularidades, habitualmente no tenidas en cuenta y, con frecuencia, ajenas al contenido del proyecto; entre ellas mencionan la necesaria acreditación de estar al corriente de las deudas tributarias y de la seguridad social, con significativa incidencia en lo que atañe a la solicitud y la emisión de los correspondientes certificados y su concreta perdurabilidad.
Por lo demás, la traslación del propósito simplificador al ámbito intracomunitario y, no digamos, al terreno internacional, resultará a todas luces más difícil, aunque en el primer caso por la progresiva armonización del Derecho de sociedades de los Estados miembros y la cercanía de las autoridades de control, sobre todo registrales, lograda en los últimos años, servirá, así lo creo, de acicate en tal dirección.
Además del análisis específico del libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, que, acompañado de una sintética bibliografía, ocupa una extensión superior al tercio de la obra en su conjunto, se contienen en ella unos interesantes anexos, cuya consulta facilitará el análisis de la señalada regulación. Sin perjuicio de la inclusión del texto íntegro correspondiente a la directiva 2019/2021 (anexo tercero, pp. 267-324), encontramos un primer anexo (pp. 139-158) de “esquemas”, en el que, siguiendo el orden normativo, se contienen diversos gráficos en los que, con notable claridad visual, se reproducen diversos escenarios, con sus correspondientes trámites, desde los “esquemas comunes” (ordinarios y simplificados) hasta los correspondientes a las diversas modificaciones, tanto internas como transfronterizas.
El último esquema, que en el orden de presentación es, en realidad, el segundo (pp. 159-266), resulta, con mucho, el más extenso, y se nos exhibe bajo la forma de una comparación completa entre la Ley 3/2009 y la regulación que sobre las modificaciones se contiene en el Real Decreto-ley 5/2023. Sin ser, en abstracto, una idea plenamente original, adquiere tal dimensión en el contexto que nos ocupa, pues permite contemplar in situ ambos textos normativos en todo su alcance. De esta forma se hace posible comprobar, como resulta hoy opinión común en la doctrina, la sustancial continuidad de criterios existente entre las dos normativas, sin perjuicio de que, a su vez, se pongan de manifiesto los relevantes cambios introducidos por la segunda respecto de la primera.
Debo terminar aquí este commendario, en exceso prolijo frente a lo que es usual, felicitando a los autores de las dos obras reseñadas por su importante y valioso trabajo. No siempre, como es natural, coinciden en ellas las opiniones ni se valoran del mismo modo las novedades que el Real Decreto-ley 5/2023. Más allá del juicio, no precisamente positivo, que el amplio y heterogéneo contenido de este último suscita, es cierto que resultaba necesaria, sin ser desde luego fácil, la intervención del legislador español en el ámbito concreto de las modificaciones estructurales a fin de dar cumplimiento a las obligaciones de adaptación normativa que la superioridad del Derecho europeo frente a los ordenamientos nacionales impone.
En ocasiones, es verdad, muchos juristas criticamos el, real o meramente aparente, “exceso normativo” característico de nuestros días y la reforma permanente que, por diversas causas, se ha adueñado de parcelas enteras del ordenamiento, dentro de las cuales ocupa un lugar no pequeño el Derecho de sociedades. Creo que era Francesco Carnelutti quien invocaba, como un valioso desiderátum, el lema Sempre, meno Diritto, que, modestamente, yo también invoqué en un lejano commendario, a propósito de una regulación, con incidencia societaria, de dudosa necesidad.
No cabe, sin embargo, seguir al gran procesalista italiano de una manera sistemática, ya que la realidad jurídica de nuestro tiempo, con esa “fábrica” de creación normativa que es la Unión europea, lo impide. Sí podemos, en cambio, dotar a las nuevas normas de la mayor calidad y, en todo caso, buscar su mejor interpretación y su consiguiente adecuación a la realidad que pretenden regular. En esa tesitura nos encontramos ahora con motivo de las modificaciones estructurales, y los libros aquí considerados representan una ayuda decisiva para conseguir tales objetivos.