En alguna ocasión he aludido a un libro del gran filósofo Xavier Zubiri (Estructura dinámica de la realidad, Madrid, Alianza Editorial-Fundación Xavier Zubiri,1989), editado póstumamente por ese gran intelectual que es Diego Gracia, cuya importancia no se ha visto refrendada fuera de la órbita filosófica y aun dentro de ella sólo ha sido asumida en su integridad por un reducido número de pensadores. Carezco de formación suficiente para exponer aquí lo más esencial de tan relevante obra y, por otra parte, quizá no convenga a los fines de esta sección detenerse en ella, sin perjuicio de recomendar su lectura. Para iniciar el presente commendario, bastará con decir que también del Derecho de sociedades puede predicarse ese dinamismo, no tanto o no sólo por su íntima naturaleza, sino, esencialmente, por su paulatina evolución, acelerada, si cabe el término, en las últimas décadas al calor de acontecimientos bien conocido de todos.
Al margen de los múltiples elementos susceptibles de acreditar ese dinamismo, podemos concentrar su relieve en dos diferentes planos, de desigual alcance, pero de presencia constante en nuestros días: de un lado, resulta obligado aludir a las modificaciones estructurales, que hacen posible la permanencia perenne de la infraestructura societaria, aunque muten sus elementos patrimoniales y organizativos, e, incluso, llegue a extinguirse la personalidad jurídica de alguna de las sociedades participantes en tales operaciones; de otro, el traslado del domicilio social, de tanta actualidad entre nosotros en los últimos años al hilo de circunstancias notorias, a las que el Derecho de sociedades ha respondido como un instrumento disponible, a la vez que bien engrasado.
Sobre la base de estos dos supuestos cabría presentar al legislador algunas propuestas de reforma de determinados aspectos del Derecho positivo en la materia, a fin de asentar en las mejores condiciones el dinamismo y la movilidad societarias. No parece que tal intervención normativa pueda darse en los próximos tiempos, más allá de la implementación puntual –lo que no siempre sucede- de las correspondientes directivas comunitarias, entre las cuales destaca, como vimos en el pasado commendario, la relativa a las operaciones transfronterizas, es decir, la directiva 2019/2121.
No conviene olvidar que, además de la adaptación a la legislación europea, como deber constante de los Estados miembros de la Unión, los pasos sucesivos de nuestro Derecho de sociedades, desde finales del siglo pasado, han asumido también la vertiente de la reforma; y esa “pareja estable” sigue gozando de buena salud, según podemos apreciar en el Anteproyecto de Ley difundido el pasado año, que, además de adaptar la directiva 2017/828, aspira a modificar algunos aspectos del Derecho español de sociedades, como sucede, por ejemplo, con las llamadas “acciones de lealtad”.
Pero, mientras esas reformas no lleguen, hemos de partir de la situación actual de la normativa societaria, cuya observancia constituye, como es bien sabido, grandeza y servidumbre del jurista dedicado a su estudio, interpretación y aplicación. Y ello, precisamente, a propósito de un ejemplo paradigmático de dinamismo societario relativo al traslado del domicilio social de una sociedad limitada desde una localidad salmantina a la capital de España, tal y como se refleja en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de noviembre de 2019 (BOE de 10 de diciembre).
Interesa señalar, por ser la cuestión central del supuesto, pero también del recurso -ante la calificación negativa de la registradora- y de la resolución, que lo desestimó, que el notario autorizante de la escritura en la que se formalizaba el acuerdo de traslado del domicilio social indicó la necesidad de presentar, asimismo “certificación de todas sus inscripciones en el Registro Mercantil, a fin de que se trasladen a la hoja que se le destine en el Registro Mercantil del nuevo domicilio, conforme al art. 19 del RRM”.
Además de esta circunstancia, de estricto cumplimiento de la legalidad, el notario indicaba que por requerimiento de la sociedad en cuestión procedería a digitalizar y almacenar la certificación original, a fin de presentar la documentación por vía telemática en el Registro Mercantil de destino. La negativa de la registradora a inscribir la escritura en cuestión se basó, precisamente, en que no se acompañaba “la certificación original para traslado del domicilio social del Registro de procedencia conforme al artículo 19 RRM”.
Esa negativa sirvió de base a un muy largo recurso del notario ante el Centro directivo que, en síntesis, consideraba improcedente la exigencia de la registradora “al efectuar una interpretación insuficiente del precepto reglamentario, por basarse exclusivamente en el elemento literal de algunos de sus incisos (que han devenido anacrónicos), sin tener en cuenta –como exige el art. 3.1 del CC al decir imperativamente <<se interpretarán>>- los demás elementos interpretativos y sin atender a la finalidad de la norma”. Y concluía que “no puede suspenderse la prestación de un servicio público, en materia de un derecho constitucional como es el de libertad de establecimiento de domicilio y de circulación, reduciendo de hecho…un procedimiento que ha devenido anacrónico –por una interpretación literalista- en una vía de acceso al servicio público exclusiva y ad solemnitatem, para un acto meramente registral o de oficina que lleva a cabo el funcionario en el procedimiento registral, y que en nada afecta o añade a la hoja de la sociedad”.
Por su parte, la Dirección General, cuya desestimación del recurso ya hemos señalado, reafirma, desde el primer momento, la vigencia estricta del art. 19 RRM, al tiempo que describe el proceder del registrador de destino, con arreglo al cual practicará dos inscripciones: “una, de transcripción del contenido literal de la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil de origen tal y como resulta de la certificación del registrador mercantil, y, dos, la inscripción de traslado de domicilio. Dichas actuaciones son simultáneas y no se puede llevar a cabo la una sin la otra, por evidentes razones de coherencia”. Señala el Centro directivo, a la vez, que “la práctica de la inscripción de traslado de domicilio exige, además, en su caso, la aportación del resto de documentación necesaria para que la hoja de la sociedad trasladada mantenga la coherencia derivada del principio de tracto sucesivo”.
Establecidas estas cuestiones, determinantes del resultado del recurso, el resto de la resolución tiene menos interés desde el punto de vista propiamente registral, dado que ahora su contenido se concentra, si queremos decirlo de manera resumida, alrededor del título otorgado al presente commendario; y ello, además, sin excluir algunas reflexiones sobre la función de los fedatarios públicos y el alcance de su competencia en punto a la interpretación y aplicación de las normas.
No se le oculta al Centro directivo, que la regulación objeto de análisis en el presente caso, es decir, el art 19 RRM, está, sin duda, “necesitada de actualización y reforma”, a la vista de que ha sido “superada por los avances tecnológicos que se han sucedido desde la aprobación del vigente Reglamento del Registro Mercantil”. Que esto sea así no impide afirmar, a renglón seguido, que la actualización de esa normativa “es tarea ajena a las funciones que han de desempeñar, en el campo de la seguridad jurídica preventiva, tanto notarios como registradores, y entre las cuales no se comprende la potestad legislativa ni la reglamentaria”.
En tal sentido, prosigue la resolución, puede discutirse “si el requisito contemplado en el actual artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil, relativo a la necesaria presentación material en el Registro de destino de la certificación en soporte papel, se aviene o no con las exigencias de la actual sociedad de la información y de las nuevas tecnologías, respuesta tan obvia que ni siquiera cabe enunciarla”. Con todo, no disfrutan los fedatarios de “habilitación normativa para llevar a término esa actualización”, pues, de ser así, podrían “surgir (en el plano teórico y en la pretendida aplicación práctica) tantos sistemas posibles como funcionarios de ambos cuerpos los integran”; todo ello, claro está, sin perjuicio de que, como también se advierte en la resolución, constituiría un avance relevante el hecho de que se pudieran remitir los documentos contemplados en el art. 19 RRM por vía telemática.
Para reafirmar la postura de que no cabe otra opción para notarios y registradores que asumir la norma, tal y como está, por muy “dura” que resulte, concluye la DGRN aludiendo a los problemas que podrían derivarse de una situación como la examinada en el caso de que “el registrador de destino practicara la inscripción sin tener a la vista la certificación original expedida por el registrador de origen”. Se contempla, así, el supuesto de que la “certificación emitida hubiera sido devuelta al Registro de origen (emisor de la certificación) en el que estaba inicialmente inscrita la sociedad mercantil y el Registro de destino practicara el cambio con la digitalizada en la escritura”; en tal caso “podría darse como –indeseable- resultado final una duplicidad de hojas abiertas (de una misma sociedad) en dos registros diferentes”.
Sería tentador, como hipótesis, llevar a la resolución comentada la idea de flexibilidad, frecuentemente tenida en cuenta por la Dirección General a propósito de distintos asuntos propios del Derecho de sociedades, a algunos de los cuales se ha hecho alusión en commendarios precedentes. Y es que esa flexibilidad –bien entendida, claro está, y no separada de la no menos relevante simplificación- podría servir de vehículo a la más que conveniente imbricación entre legalidad y tecnología, de decisivo relieve en nuestros días para conseguir la mejor prestación del servicio público inherente a la función de notarios y registradores. Hay que rechazar, no obstante, esa tentación, a la que, con la mejor buena fe, según creo, además de notable competencia técnica y tecnológica, sucumbió el notario autorizante de la escritura de traslado del domicilio social; no parece posible, en el momento presente, asumir ese planteamiento en el marco de la jurisprudencia registral, por tratarse, como afirma acertadamente el Centro directivo, de una posibilidad entre otras muchas, tantas como fedatarios pudieran verse afectados por una situación similar a la contemplada en la resolución.
Con todo, a la vista de que la reforma del RRM sigue durmiendo “el sueño de los justos”, sin que quepa imaginar un “despertador” idóneo para sacarla de su actual letargo, no sería improcedente que la propia DGRN promoviera la elaboración de un protocolo -llamémosle así- que integrara las sensibilidades existentes en los fedatarios respecto de tema tan complejo a la vez que relevante para el tráfico jurídico. Quizá pudiera pasar por ahí la siempre conveniente flexibilidad y, en todo caso, se mostraría erga omnes la necesidad, a la vez que la urgencia, de tal reforma, no sólo limitada, claro está al tema que nos ocupa.
Resulta evidente, en fin, que la conservación sic et simpliciter del texto todavía contenido en el art. 19 RRM complica en exceso el funcionamiento de las sociedades, a la vez que encarece y dificulta la movilidad societaria. No se trata, por supuesto, de postular el dinamismo empresarial a cualquier precio sin tener en cuenta los objetivos que se pretenden conseguir y los medios que puedan emplearse a tal fin. Pero parece igualmente notoria la necesidad de buscar la mejor congruencia entre los propósitos de la autonomía privada en el mercado y los instrumentos y técnicas organizativas configurados por el legislador para encauzarlos de manera razonable, equilibrada y, sobre todo, actualizada.