El Anteproyecto de Ley de Fundaciones, aprobado por el Gobierno en el Consejo de Ministros celebrado el pasado día 29 de agosto, contiene numerosas cuestiones de interés, de entre las cuales en el presente commendario me referiré a la suerte, no del todo buena ni clara, que siguen en su texto lo que el art. 23 de Ley 50/2002, de fundaciones (en adelante, LF), denomina “actividades económicas”. Como es bien sabido, el mencionado precepto intenta regular, en forma sumaria, el ejercicio de las actividades empresariales por parte de las fundaciones, cuestión sometida a opiniones encontradas. Es lo cierto que LF, siguiendo la estela de su antecesora (la Ley 30/1994), parte sin género de dudas, de la licitud de tales actividades, que pueden llevarse a cabo, como también es notorio, directamente por la propia fundación o de manera indirecta mediante su participación en sociedades. En los años transcurridos desde la entrada en vigor de LF no se ha llegado a consolidar un repertorio de criterios sólidos sobre lo que vengo denominando desde hace tiempo “fundación empresaria”, cómodo sintagma para comprender las dos modalidades de ejercicio de actividades empresariales antes reseñadas. Y la cuestión parece urgente por la misma importancia del fenómeno que nos ocupa y por el papel que las propias fundaciones desempeñan en la actualidad como auténticos operadores económicos en el mercado.
Parece evidente que el Anteproyecto considera lícito el ejercicio de actividades económicas (ahora llamadas, más correctamente, mercantiles) por parte de las fundaciones. Y, a tal efecto, debe valorarse positivamente que se haya decidido incorporar al texto del futuro art. 23 la distinción entre “actividades propias” y “actividades mercantiles”, hoy contemplada en el Reglamento de fundaciones. Y finalmente merece también elogio la definición que de actividad mercantil se da en el tercer párrafo de dicho precepto, cuyo contenido se alinea, por lo demás, con la orientación mantenida en la vigente LF. Los juicios positivos han de terminar, sin embargo, aquí, a la vista de ciertas innovaciones y, sobre todo, de algunas omisiones (por eso he utilizado en el título la palabra “eclipse”) contenidas en el Anteproyecto, que vienen a comprometer en exceso la viabilidad efectiva de las actividades mercantiles de las fundaciones.
La principal innovación se encuentra en el art. 23, 6º, cuando se afirma que “no podrá entenderse que las actividades de la fundación se realizan en cumplimiento de sus fines cuando consistan en actividades desarrolladas por sociedades mercantiles o en la adquisición de participaciones de capital y operaciones realizadas en el mercado financiero”. Al parecer, dicho precepto intenta evitar que la fundación se convierta en una figura instrumental para el desarrollo de actividades extrañas a los fines que justifican su existencia. No cabe duda de que esta idea es loable, pero el precepto reseñado, entre otros extremos, viene a comprometer la posibilidad misma de la fundación que ejerce las actividades mercantiles de manera indirecta, mediante su participación en sociedades mercantiles. Puesto que esta participación no se prohíbe, ya que se admite su carácter mayoritario (e, incluso, total, al menos a mi juicio), tal y como se deduce del art. 23, 4º, sería lógico pensar que el legislador admitiera el ejercicio indirecto de actividades mercantiles por las fundaciones; de lo contrario, no se entiende la razón de ser de la participación misma, sobre todo cuando es mayoritaria, de modo que la fundación participante pueda disponer de un amplio poder de control respecto del funcionamiento de la sociedad participada.
Desde la perspectiva sustentada por el Anteproyecto, cabe justificar dicha participación por su posibilidad de convertirse en fuente de financiación de la persona jurídica fundacional, contribuyendo así al cumplimiento de sus fines o, de otra manera, a la realización de sus actividades propias. No es fácil, sin embargo, dar por bueno este argumento, a la vista de que, salvo en casos excepcionales, la posibilidad de obtener una buena financiación, mediante el percibo de los dividendos que, como socio, puedan corresponder a la fundación no es todo lo segura ni cierta que sería deseable. Por ello, esta interpretación convierte a la fundación participante en una sociedad mercantil en un socio inerte, desinteresado de la gestión, sin mayor objetivo que luchar, mediante sus votos, para que los administradores sociales repartan el mayor beneficio posible. No hace falta explicar que la distribución de dividendos o su ausencia no son hechos que se expliquen por la “generosidad” o “animosidad”, siempre hacia los socios, de los equipos de gestión; necesidades de funcionamiento, de conservación y de crecimiento, en su caso, de la propia sociedad condicionan, como es bien sabido, la política de reparto de las ganancias sociales.
La idea de “fuente de financiación” de las actividades mercantiles para las fundaciones da pie, por último, a una nueva reflexión. Se trata de que con esa terminología se sugiere, en apariencia, que lo verdaderamente importante en tales actividades es el rendimiento económico que produzcan, al margen de su contenido; no se entiende, entonces, que las mismas hayan de estar relacionadas con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de los mismos, como afirma el art. 23, 3º del Anteproyecto. Si la primera fórmula nos acerca a una fundación dotacional, la segunda se sitúa en la órbita de lo que Urbano Valero llamó “fundación empresa funcional”, es decir, aquella persona jurídica en la que la actividad de empresa no se puede desligar de sus fines propios. Urge, por ello, que en el trámite parlamentario se aclare sin género de dudas esta aparente discordancia; pero también es preciso “superar el eclipse” que se cierne sobre el ejercicio indirecto de las actividades mercantiles por las fundaciones. No, desde luego, sobre todas, ya que el Anteproyecto excluye de su ámbito de aplicación a las fundaciones bancarias, ejemplo máximo de la categoría indicada, las cuales se seguirán rigiendo por la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias. No parece mal ejercicio intelectual, con todo, el de buscar las lagunas de este específico régimen jurídico, a la vista de que el art. 33 de la ley últimamente citada declara a la LF (y en el futuro, por tanto, al Anteproyecto) como Derecho supletorio de las fundaciones bancarias.
José Miguel Embid Irujo