Siendo tan real como la vida misma, o quizá por esa razón, no ha sido abundante la contribución de la doctrina al estudio de los acuerdos de la junta general que aspiran a invalidar otros previos suyos. A tal supuesto se refiere, como es bien sabido, el art. 204, 2º LSC, en el contexto de la impugnación de los acuerdos sociales, dándolo por evidente sin mayores consideraciones. Y lo que allí se dice, en modo ciertamente esquemático, para el órgano al que todavía muchos siguen denominando “soberano” podría predicarse de los restantes órganos colegiados, comenzando (y en muchas ocasiones también terminando) por el consejo de administración.
El cambio de criterio y, por lo tanto, la invalidación del acuerdo adoptado con anterioridad se deduce -como en la vida misma, conviene reiterarlo- de acendradas circunstancias del ser humano; no en vano se afirma que “rectificar es de sabios”, quizá porque tengamos la tendencia de considerar poco recomendable la conducta consistente en “sostenella y no enmendalla”.
Pero lo que se hace entre los seres humanos sin más requisito que la oportuna declaración de voluntad, seguida en muchas ocasiones del correspondiente comportamiento, no es seguro que pueda trasladarse sic et simpliciter al terreno de las personas jurídicas, y, más concretamente al singular supuesto de las sociedades mercantiles de capital. La tutela del tercero potencialmente afectado por el acuerdo inicial y, más ampliamente, la atención a la seguridad del tráfico jurídico, merecen la debida consideración a la hora de adoptar, en su caso, el posterior acuerdo invalidante. Esta circunstancia adquiere particular relieve cuando el primer acuerdo fue inscrito en el Registro mercantil, sin entrar en más detalles sobre sus concretos efectos.
Por tal motivo, el acuerdo posterior habrá de ser adoptado con los requisitos necesarios para que su pretensión invalidante resulte eficaz. Tal extremo, cuya pertinencia difícilmente podrá ponerse en duda, no elimina ni tan siquiera reduce la facultad de la persona jurídica para rectificar sus decisiones previas; la sitúa, eso sí, en el marco correspondiente por entender que dicha figura no es una “mónada jurídica”, sin ventanas al exterior (como al parecer decía Leibniz, el “padre” filosófico de la categoría que ahora utilizo), de modo que pueda desenvolverse con la más omnímoda libertad.
La orientación que, en síntesis, acabo de exponer se refleja con toda nitidez en la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 16 de enero de 2024 (BOE del 23 de febrero). En ella se contemplaba el caso de una sociedad anónima que con fecha 30 de noviembre de 2020 había adoptado por mayoría el acuerdo de transformarse en sociedad de responsabilidad limitada, acordando dejar sin efecto dicha decisión el 16 de mayo de 2023, también por mayoría. El registrador mercantil calificó negativamente el propósito de inscribir el segundo acuerdo, ante lo cual la sociedad afectada interpuso el correspondiente recurso que el Centro directivo desestimó mediante la resolución mencionada.
Son varias las ocasiones, y así lo recoge dicha resolución, en las que el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema que nos ocupa. En todas ellas, y sin menoscabo de que la sociedad pueda “rectificar, desistir, arrepentirse o renunciar” el acuerdo previamente adoptado, habrá de hacerlo “con pleno respeto a las normas ordenamiento jurídico y con efectos <<ex nunc>>, pues no puede pretenderse dejar sin efecto aquellos ya producidos”. No existe en nuestro ámbito, como afirma la sentencia del alto tribunal de 18 de octubre de 2012 (también citada en la resolución objeto de estudio) un “derecho al arrepentimiento” que se proyecte “sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado”.
Por su parte, el Centro directivo ha elaborado una minuciosa doctrina sobre la materia que nos ocupa cuyo contenido esencial se ha derivado de los recursos presentados contra la calificación de los registradores, como sucedió en el presente caso. En este sentido, la resolución en estudio destaca los pronunciamientos relativos a las modificaciones estructurales, concretamente referidos a supuestos de fusión y de escisión. Si en aquel caso, la Dirección General (en su resolución de 3 de octubre de 2013) trajo a colación la necesidad de tener en cuenta, con motivo del correspondiente acuerdo rectificatorio, la tutela de los acreedores mediante el derecho de oposición, en el segundo supuesto destacó, si se quiere con carácter general, un relevante criterio.
La rectificación del Registro, señalaba la resolución de 7 de febrero de 2022 a propósito de la escisión, “no consiste simplemente en la reducción de capital de la sociedad beneficiaria, sino en la reposición de la situación anterior a la modificación estructural indebidamente inscrita, disipando su rastro”. Y sobre la base de esta importante consideración, se contemplaba de nuevo la necesidad “de dar trámite al derecho de oposición de acreedores”, tal y como se encontraba regulado en la hoy derogada Ley 3/2009.
A la vista de estos precedentes, la resolución analizada advierte que la adopción por la junta general de un acuerdo como el que aparecía reflejado en el expediente “tiene importantes consecuencias tanto desde el punto de vista material como desde el punto de vista formal”. En el primer caso, no resulta posible proceder “como si el acuerdo previo de la transformación en sociedad de responsabilidad limitada no hubiera existido, por lo que los efectos producidos en la esfera jurídica de socios y terceros quedan inalterados”.
Por lo que se refiere a la perspectiva formal, señala el Centro directivo que el acuerdo en cuestión “debe reunir los requisitos previstos en el ordenamiento para producir los efectos propios de la transformación social en un tipo social distinto (convocatoria, quorum…), y a su vez debe ir acompañado de las medidas de garantía previstas en el ordenamiento tanto para socios (derecho de información, derecho de separación, en su caso), como para acreedores (derecho de oposición)”.
En su recurso, la sociedad afectada insistía en que “no ha existido un acuerdo de transformación sino un acuerdo de revocación del acuerdo de transformación, buscando que los efectos jurídicos que derivan de este no le alcancen”, pretensión ésta que no puede admitirse, extendiéndose la resolución en diversas consideraciones al respecto.
De este modo, en primer lugar, será necesario cumplir lo establecido legalmente para la transformación de las sociedades, pues de lo contrario “se podría conseguir un efecto, la alteración de la forma jurídica de la sociedad, sin reunir los requisitos que la ley exige para que este efecto se produzca”. No es posible hablar, por tanto, de que lo pretendido por el segundo acuerdo fuera “reponer a la sociedad a la situación anterior, como si se tratase de un efecto menor y distinto al propio de la transformación, porque esa modificación es, precisamente, la que nuestro ordenamiento denomina transformación social”.
En segundo lugar, tampoco puede aceptarse la afirmación “de que no se ha provocado ningún perjuicio a ningún acreedor, socio o tercero porque no es esta la cuestión que aquí se decide sino si el acuerdo social adoptado, en los términos que resultan del título inscribible, puede producir o no la alteración del contenido del Registro”. Por lo demás, de la documentación presentada a la inscripción deduce la Dirección General, un llamativo efecto, pues, según sus averiguaciones, “resulta que la voluntad social no es otra que dejar sin efecto el derecho de separación ejercido en su día por el socio que votó en contra de la transformación de la sociedad de anónima a responsabilidad limitada”.
Por último, “es igualmente inaceptable el argumento de que el efecto del acuerdo adoptado tiene efectos retroactivos sin que dicha circunstancia afecte a la sociedad, a terceros o a socios”, pues como se ha visto con motivo de la exposición sintética de la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, así como sobre la base lo establecido en resoluciones previas por el Centro directivo, lo que sucede “es exactamente lo contrario”.
Toda esta argumentación conduce, como ya ha habido ocasión de indicar, a la desestimación del recurso, resultado éste que merece ser positivamente apreciado y que, además, guarda plena congruencia con la doctrina jurisprudencial, en sus dos vertientes, establecida entre nosotros. Es interesante advertir, como pone de manifiesto la resolución, cual fue, de hecho, el motivo auténtico del segundo acuerdo, pretendidamente invalidante del que trajo consigo la transformación de la sociedad afectada; se trataba, en apariencia, de neutralizar el derecho de separación ejercido por el socio disconforme con dicho acuerdo, tal y como aparecía contemplado en la Ley 3/2009.
Es la protección de los socios, como es bien sabido, uno de los temas clave en el desarrollo de las modificaciones estructurales; su nuevo régimen, del que aquí he hablado con cierto detalle a propósito de lo dispuesto en la nueva regulación de dichas alteraciones societarias, introduce cambios significativos en relación con la situación precedente, tal y como se deduce del establecimiento del derecho del socio a enajenar las acciones, participaciones o cuotas sociales, sin perjuicio de un posible complemento económico.
Pero más que volver sobre lo ya analizado, y que sin duda constituirá materia de estudio y de discusión por parte de la doctrina, me parece oportuno, para terminar este commendario, aludir a la inexistencia de un “derecho de arrepentimiento” por parte de las sociedades mercantiles, según advirtió en su día el Tribunal Supremo. La fórmula es conocida en el contexto de la protección de los consumidores, a propósito de ciertas operaciones negociales, y no sería disparatado pensar en su posible concurrencia a propósito de aquellas personas jurídicas que pudieran merecer el calificativo de consumidoras.
El tema no es precisamente fácil y parece evidente que la actuación de una sociedad mercantil de capital en el ejercicio de su tráfico escaparía a semejante calificativo, sobre todo cuando el acto concreto al que se pretendiera vincular el citado derecho no fuera res inter alios acta, sino expresión de la voluntad social en el contexto de un procedimiento detallado con importante implicación de terceros. La cuestión merece un análisis más detenido que en nada afecta al indiscutible acierto de la resolución aquí estudiada.