El benévolo lector de “El Rincón de Commenda” no debe inquietarse; el presente commendario no va a ser, según podría deducirse de su enunciado, una reflexión especulativa y abstracta sobre el ánimo de lucro, al que se refiere, como es bien sabido, el art. 116 del Código, situándolo en el centro de la mercantilidad de las sociedades. Mucho se ha escrito al respecto y durante mucho tiempo; algunos de nuestros mejores juristas, por otra parte, han aportado valiosas reflexiones para entender debidamente y situar en sus justos términos este singular elemento que acompaña a nuestra disciplina desde tiempos lejanos. Sus argumentos, no siempre coincidentes, han permitido ofrecer una visión conjunta del Derecho de sociedades, no fácil de conseguir dada la dispersión de las fuentes, su heterogéneo origen y su forzada convivencia en un escenario bien alejado, y no sólo en el tiempo, de los presupuestos ideológicos y sociales que dieron motivo a su acogida. Sucede, sin embargo, que ciertos tópicos, sobre todo cuando arraigan en las capas primigenias de la conciencia colectiva, con ayuda, en su caso, de algún precepto legislativo adornado por una vitola de considerable antigüedad (pensemos de nuevo en el citado art. 116), muestran una resistencia considerable a su alteración y permanecen incólumes a pesar de las distintas circunstancias.
Una de ellas, y muy característica, además, es la relativa a la adopción por el ordenamiento español desde mediados del pasado siglo del criterio de mercantilidad por razón de la forma, que convierte en empresarios a las sociedades de capital “cualquiera sea su objeto”, expresión conservada en el art. 2 de la vigente LSC. Este extremo, en cuyas razones no vamos a entrar ahora, constituye un elemento clave del debate, sin perjuicio, claro está, de las razones aducidas por diversos sectores de nuestra doctrina en torno a su verdadero significado; en este sentido, frente a la interpretación literal, inevitable, a nuestro juicio, dado el tenor del enunciado, y que conduce a marginar, en última instancia, el significado jurídico del ánimo de lucro, se aducen argumentos históricos y sistemáticos, fundamentalmente, para relativizar su relieve, postulando su permanencia y su carácter central para la debida comprensión de nuestro Derecho de sociedades. Al margen de este debate, quizá hoy atenuado, conviene indicar que el Anteproyecto de Código Mercantil prescinde de cualquier referencia a la figura, y generaliza, con ciertos matices, el criterio de mercantilidad por razón de la forma a todas las sociedades mercantiles, tal y como vienen enumeradas en su art. 211-1.
Que la cuestión sigue siendo actual o, tal vez más exactamente, que se producen de continuo situaciones en las que se debate la validez de ciertos actos jurídicos, normalmente donaciones, realizados por sociedades mercantiles, sobre la base de que se corresponden o se oponen al ánimo de lucro, lo confirma la resolución de la DGRN de 20 de enero de 2015. En ella, el Centro directivo se enfrenta con la donación de dos inmuebles de los que era titular una sociedad limitada cuyo objeto social comprendía exclusivamente la construcción y comercialización de inmuebles. Otorgada escritura pública por la administradora única de la sociedad, a fin de hacer efectiva la mencionada donación, el registrador mercantil rechazó la inscripción; presentado el correspondiente recurso, la Dirección General lo admite revocando la calificación del registrador.
No hace falta detenerse especialmente en las características del supuesto de hecho, cuyo contenido se comprende razonablemente bien de acuerdo con la somera descripción que se acaba de hacer. Tampoco resulta necesario detenerse con detalle en los argumentos del registrador, para rechazar la inscripción, y de los recurrentes, a fin de justificarla. Más interés tiene destacar que estos últimos invocan una lejana resolución de la DGRN de 2 de febrero de 1966 (no contemplada por aquél), conforme a la cual sería válida la donación efectuada por una sociedad mercantil, de acuerdo con diversos argumentos basados en la necesaria distinción entre conceptos como capacidad, fin social y objeto social.
Por su parte, el Centro directivo, al revocar la calificación negativa del registrador, hace suyos, en buena medida, tales argumentos y acoge de manera sintética las opiniones, tan frecuentes entre nuestros autores, favorables a la “flexibilización de la finalidad lucrativa como elemento caracterizador de las sociedades de capital”, las cuales son vistas con frecuencia como “simple técnica organizativa”. Se alude, desde luego, a la mencionada resolución, pero también a algunas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 29 de noviembre de 2007 y 29 de julio de 2010, en las que se reitera la necesidad de distinguir entre los elementos centrales del sujeto jurídico “sociedad mercantil”, a fin de enfocar debidamente el problema. También se tienen en cuenta, siguiendo de nuevo a la resolución de 2 de febrero de 1966, diversos argumentos relativos a la tutela del capital social, expuesto con cierto detalle, que imponen la necesidad de que las donaciones societarias se hagan “con cargo a beneficios o reservas libres”, pues lo contrario, salvo excepciones, supondría “una restitución de aportaciones sin disminución de capital, prohibida por las disposiciones legales”.
La pertinencia de los argumentos reseñados me exime de mayores explicaciones, si bien parece necesario concluir con la necesidad de marginar en lo posible el relieve del ánimo de lucro (quizá mejor “fin de lucro”, con arreglo al art. 2 de la Ley de Fundaciones) para la debida comprensión del Derecho de sociedades de capital. Son muchos los supuestos, como los de solidaridad social, a los que se alude en la resolución (¿quizá un guiño a la responsabilidad social corporativa?), que en un planteamiento tradicional de la cuestión habrían de calificarse como contrarios a dicho fin. Sin embargo, hace ya tiempo que la situación es otra y que, con la debida transparencia y el adecuado control de los socios sobre el proceder de los administradores, en su caso, ha de resultar suficiente, en principio, para evitar problemas por razón del tema que nos ocupa. Es indudable que sigue en vigor el art. 93, a) LSC, y el consiguiente derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales; pero la propia suspensión legislativa del derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos obliga a matizar, de manera significativa, cualquier interpretación extensiva del mismo.
José Miguel Embid Irujo