En el último commendario, a propósito de los matices sobre la flexibilidad y la simplificación en el Derecho de las modificaciones estructurales, prometí uno nuevo sobre la introducción de la sociedad por acciones simplificada en el ordenamiento jurídico argentino, y, como lo prometido es deuda, aquí van a vuelapluma algunas reflexiones sobre tan importante cambio normativo. El marco normativo de referencia viene constituido por la muy reciente Ley 27.349, de 12 de abril del presente año, precisamente calificada de “apoyo al capital emprendedor”, cuyo contenido resulta, en una primera aproximación, un tanto heterogéneo, con cierta cercanía en su pretensión reguladora (no tanto en los detalles) a nuestra Ley 14/2013. La diferencia principal (aunque no la única) entre ambos textos se sitúa, concretamente, en la figura que da título al presente commendario, lo que, al margen de otros asuntos de política legislativa, en los que aquí no cabe entrar, constituye un nuevo estímulo para debatir, como ya han hecho algunos autores entre nosotros, la conveniencia de enriquecer la tipología societaria española con una institución equivalente.
Es en el título tercero de la Ley 27.349 donde encontramos la regulación sobre la sociedad por acciones simplificada (en adelante, SAS) en el Derecho argentino, de la que aquí expondremos meramente algunas pinceladas. Llama la atención, de entrada, la relativa extensión del tratamiento y el detalle que, en algunos extremos, se observa en la normativa del país hermano. Quizá por haber asumido, de manera imperceptible, el modo de hacer legislativo que, al respecto, se observa en Francia (país creador de la figura, como es bien sabido) y en Colombia (donde ha alcanzado extraordinarias cotas de protagonismo empresarial), puede sorprender la aproximación a la figura recién instaurada en el Derecho argentino. En todo caso, nos encontramos ante un nuevo tipo societario (art. 33), que se regirá por lo dispuesto en la Ley 27.349 y, con carácter supletorio, por las normas de la Ley 19.550, general de sociedades “en cuanto se concilien” con las contenidas en aquélla; todo ello sin perjuicio, claro está, de lo que se establezca en el instrumento constitutivo, cuyo contenido mínimo aparece descrito en el art. 36.
Este nueva figura societaria puede ser constituida por un solo fundador mediante instrumento público o privado, sin perjuicio de la utilización de medios digitales, necesitados, eso sí, de desarrollo en el Derecho argentino, tal y como se deduce del art. 35 in fine de la nueva ley. No se trata de una circunstancia menor esta precisa referencia al carácter unipersonal de la SAS en el Derecho argentino, teniendo en cuenta la dilatada historia de los debates sobre la sociedad de un solo socio en dicho país, y las enconadas posiciones doctrinales existentes al respecto. Aunque, según se ha indicado, los estatutos (el “instrumento constitutivo”) parecen tener una importancia decisiva, a la hora de conformar, de acuerdo con la autonomía de la voluntad, aspectos decisivos de la organización y funcionamiento de la sociedad, se admite la posibilidad de que los fundadores utilicen “el modelo tipo de instrumento constitutivo aprobado por el registro público”, lo que permitirá que la sociedad quede inscrita en el plazo de 24 horas, tras la presentación del repertorio documental exigido (art. 38).
A la hora de precisar la “identidad tipológica” de la sociedad por acciones simplificada, resulta obligado decir que nos encontramos ante una sociedad capitalista, exigiéndose por el legislador argentino, como cifra mínima de capital, el importe equivalente a “dos veces el salario mínimo vital y móvil” (art. 40). Y, dentro del repertorio de tipos societarios previstos en el Derecho argentino, la figura en estudio, no obstante su nombre, aparece situada en algunos aspectos dentro de la órbita de la sociedad de responsabilidad limitada, cuyos preceptos reguladores le serán de aplicación supletoria en una materia tan relevante como su organización jurídica interna (art. 49). Algo parecido se observa, al menos desde la perspectiva española, a propósito de la realidad y efectividad de las aportaciones de los socios, al garantizar éstos ante los terceros, con carácter solidario y de manera ilimitada, su integración (art.43).
La libertad contractual adquiere amplio campo de aplicación respecto de los derechos de los socios, de quienes depende, en última instancia, y a través del instrumento constitutivo, la posibilidad de asignarlos con carácter desigual (aunque sólo se mencione el voto en el art. 47). Pero también resulta sumamente relevante la autonomía de la voluntad en el marco de la transferencia de acciones (art. 48), operación naturalmente restringida, cabría decir, en el contexto de una sociedad que, con toda razón, ha de calificarse como cerrada; conviene decir, además, que la libertad de los socios en relación con este asunto se encuentra circundada por algunas normas imperativas (contenidas a la sazón en el ya citado art. 48), a propósito, entre otros asuntos, de su posible prohibición. Se establece, a tal efecto, un plazo máximo de diez años, susceptible, no obstante, de prórroga, siempre que “la respectiva decisión se adopte por el voto favorable de la totalidad del capital social”.
Merece la pena referirse, por último, a la organización de la sociedad, donde destaca la atención prestada al órgano administrativo. Su configuración efectiva queda a la discreción de los socios en el instrumento constitutivo; el margen de maniobra de que disponen es muy amplio, por lo que se refiere a la propia estructura del órgano, la condición de los administradores (aunque no parece caber la posibilidad del administrador persona jurídica), la duración de su mandato, así como en lo que atañe a su funcionamiento concreto (art.51). No ha considerado conveniente el legislador argentino detenerse en la delimitación de los deberes específicos de los administradores de una SAS en el ejercicio de su cargo, contentándose con la remisión en bloque a la disciplina establecida a tal efecto en la Ley 19.550, general de sociedades.
Aunque cabe establecer en el instrumento constitutivo un “órgano de fiscalización, sindicatura o consejo de vigilancia”, que se regirá por lo que allí se disponga, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la ya citada Ley 19.550, más atención suscita en la norma, como parece evidente, el llamado “órgano de gobierno” (art. 53). Se habla, a tal efecto, de “la reunión de socios”, prescindiendo de toda referencia a asambleas o juntas generales, cuya operatividad de nuevo se confía a lo previsto en el instrumento constitutivo en el marco de la amplia libertad indicada en el referido precepto, que incluye, además, la posibilidad de que los socios adopten acuerdos sin reunión.
Muchos otros aspectos de interés en la regulación argentina de la SAS han de quedar inevitablemente en el tintero. Es de esperar, con todo, que la relevante doctrina allí existente sobre Derecho de sociedades aplique su bien acreditada capacidad dogmática para delimitar los aspectos básicos de la figura, perfilando de la mejor manera posible su adecuada inserción en la realidad empresarial de Argentina. Los precedentes de la figura en otras latitudes propician un juicio positivo al respecto, teniendo en cuenta la necesidad de contar con instrumentos técnicos, como la SAS, que sirvan para dar cauce a las múltiples iniciativas económicas que no han encontrado en las figuras tradicionales el vehículo institucional idóneo para su desenvolvimiento. Se suma así el Derecho argentino al movimiento de renovación tipológica característico del panorama societario internacional desde hace tiempo y del que se da cuenta cuidadosa, con especial referencia a las sociedades simplificadas, en el muy reciente libro La tipología de la sociedades mercantiles: entre tradición y reforma (Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2017, con prólogo del profesor Francisco Reyes Villamizar), donde, por amable invitación de nuestro amigo y colega, el profesor colombiano Jorge Oviedo Albán, hemos colaborado varios miembros de Commenda, junto a otros colegas de las dos orillas (del Atlántico, se entiende).
José Miguel Embid Irujo