Hay bastantes cosas que, según la opinión común, “han venido para quedarse”, y muchas más son las que, sin ningún tipo de notoriedad, se han marchado por donde vinieron. No estoy seguro, en todo caso, de la exactitud de la fórmula, cuya repetición, casi abrumadora, termina quitándole valor, del mismo modo que sucede con tantas otras expresiones habituales en los medios (por cierto, ¿cuándo prescindiremos del lamentable verbo “arrancar” para describir el inicio de ciertas acciones?)
Evitaré, no obstante, las suspicacias gramaticales, necesarias, por otra parte, a fin de que podamos entendernos correctamente, para volver al redil del Derecho de sociedades, trayendo a colación en este caso un supuesto respecto del que cuadraría muy bien la fórmula con la que comenzaba (no “arrancaba”) el presente commendario. En tal sentido, lo que llamamos comúnmente “Derecho blando” tiene una relevante actualidad en nuestra disciplina, con especial evidencia en el ámbito, siempre singular y de creciente relieve sistemático y conceptual, de las sociedades cotizadas. El año pasado asistimos a la reforma del CBGSC, que ha supuesto, según es sabido, la modificación de buena parte de sus principios y recomendaciones; dentro de ese importante cambio, destaca el acento puesto sobre la sostenibilidad, como una magnitud quizá de más amplio alcance que la tradicional responsabilidad social corporativa, y de trascendental relieve hoy en el marco del gobierno corporativo de dichas sociedades.
Sin haber “digerido” del todo esta importante reforma, se anuncia ahora desde la propia CNMV la posible elaboración de un nuevo código de recomendaciones, según las palabras de su presidente, Rodrigo Buenaventura, tal y como se han difundido en la prensa económica reciente. Dicho texto, por supuesto de Derecho blando, vendría referido a la implicación de los accionistas de las sociedades cotizadas, materia regulada, como se recordará, muy recientemente por nuestro legislador con motivo de la transposición de la directiva 828/2017. En este sentido, la Ley 5/2021, de la que me ocupé brevemente en anteriores commendarios, ha dado impulso considerable a la cuestión, si bien no parece que haya resultado del todo concluyente o que, en todo caso, resulte necesario complementar el tratamiento llevado a cabo por el Derecho firme con la aportación del Derecho blando, debido a la complejidad de la materia y a las muchas vertientes que le afectan.
De manera más concreta, el objeto directo del nuevo código consistiría en elaborar un conjunto de recomendaciones sobre “la implicación a largo plazo de accionistas institucionales”, según las palabras del propio presidente de la CNMV. Se piensa, en particular, en inversores institucionales y en gestores de activos, siguiendo, en tal sentido, los ejemplos precedentes del Reino Unido y de Japón, países que disponen ya de un código de estas características. Por lo demás, es propósito de la CNMV – igualmente preocupada por los temas de sostenibilidad, como en su comparecencia recordó el sr. Buenaventura- contar con todos los interesados, incluidos los minoristas, aunque éstos, en principio, no se verían afectados por las hipotéticas recomendaciones del nuevo código.
Al margen, en este momento, de la posibilidad de que este texto de Derecho blando llegue a convertirse, y en qué plazo, en “norma vigente”, proyectando, con toda cautela, esta consabida frase sobre el complejo mundo del soft Law, resulta interesante meditar sobre este singular constructo jurídico. Y no sólo, desde luego, en lo que atañe a su naturaleza y características, asuntos éstos que desbordan, como es bien sabido, el marco estricto de nuestra disciplina, y aún del entero Derecho mercantil, donde ha adquirido, no obstante, un considerable relieve.
Una de las cuestiones medulares resulta ser la reflexión sobre las relaciones entre Derecho firme y Derecho blando. Se trata de una materia cuyo tratamiento adquiere pleno sentido no en abstracto, o con carácter genérico, sino restringida al concreto ámbito normativo donde concurran, o puedan concurrir, ambas formas de regulación; dicho de otra forma, será a propósito del gobierno corporativo, si nos referimos al CBGSC, o, como ahora, en el terreno de la implicación o la actividad de los accionistas institucionales, donde resultará imprescindible la correspondiente consideración doctrinal. Y no sólo se tratará de reflexionar sobre los supuestos de hecho específicamente contemplados, bien en una, bien en las dos aproximaciones normativas; parece evidente la necesidad de analizar la cuestión desde una perspectiva dinámica, a fin de hacer notoria la secuencia de la regulación, advirtiendo, en suma, si hay paridad, prioridad o indiferencia entre el Derecho firme y el Derecho blando a la hora de afrontar el tratamiento de un determinado supuesto.
Y aunque la fuente de regulación, en cada caso, sea diversa, y en el soft Law, tanto dentro como fuera del gobierno corporativo, se advierta la capacidad normativa de instancias y agentes ajenos al tradicional poder legislativo, no es seguro que Derecho firme y Derecho blando constituyan dos categorías plenamente autónomas, como una consideración superficial del asunto podría hacer pensar. Es evidente su conexión en punto al tratamiento de cuestiones comunes, como, en este momento, la implicación de los accionistas, bien que desde perspectivas diversas. También es notoria la comunicación interna entre los distintos contenidos reguladores, si bien no de manera recíproca, sino, al contrario, con sentido único: antiguas recomendaciones dejaron de serlo para pasar a convertirse en auténticas normas vinculantes, tal y como puso de manifiesto la Ley 31/2014, sin que se haya recorrido, al menos hasta el momento, el camino inverso.
Esta comunicación, de signo exclusivamente unilateral, puede ser expresión de una circunstancia que, en ocasiones, me he permitido destacar respecto de nuestra disciplina. El Derecho blando contenido en el CBGSC vendría a reflejar algo en sí mismo valioso o, cuando menos, conveniente, una suerte, si se quiere, de “moralidad corporativa”, susceptible, por tanto, de realización individualizada, pero sin posibilidad de ser impuesta. El hecho de expresarse en recomendaciones traduce precisamente ese propósito y convierte al código en lex indicans, por decirlo en términos propios de los juristas y teólogos de la Edad Media, frente a la tradicional y consabida lex imperans, de necesaria observancia por los ciudadanos. Por ese carácter indicativo, y desde una perspectiva contemporánea, el Derecho blando en nuestro terreno permitiría apreciar la bondad de las recomendaciones propuestas, siempre que, claro está, fueran seguidas convenientemente por las sociedades cotizadas.
Hay aquí, en consecuencia, una especie de política jurídica basada en la idea de “ensayo y error”, método propio de las ciencias de la naturaleza, trasplantado a la órbita del Derecho por la vía “blanda” de las recomendaciones. Comprobado, en su caso, el éxito del ensayo quedaría expedito el camino para que pudiera trasladarse la concreta solución al terreno sólido del Derecho firme, sin perjuicio de que, a falta de una plena seguridad sobre ese traslado, mereciera la pena conservarla como mera recomendación. Tal forma de proceder resulta inviable con el Derecho firme, el cual, sin embargo, puede beneficiarse de la experiencia observada a propósito de la aplicación del Derecho blando, enriqueciendo su contenido.
Al lado del asunto de las relaciones entre las dos magnitudes que nos ocupan, hay otra cuestión todavía, si cabe, más relevante, a la par que difícil; me refiero al tema crucial de la interpretación de los enunciados propios del Derecho blando. No pretendo insinuar, ni por asomo, que la interpretación del Derecho firme no sea relevante ni, mucho menos, que resulte una operación sencilla. Pero el virtuosismo doctrinal, al lado de la experiencia aplicativa de sus normas por los tribunales, permiten concentrar la atención en el Derecho blando, precisamente porque, al menos entre nosotros, este asunto apenas haya merecido la consideración de los autores.
No me extenderé –queda fuera de mis escasos saberes- alrededor de la justificación de esa labor interpretativa, aunque me parece evidente su necesidad desde la perspectiva genérica de las ciencias de la Lengua (no sólo la Lingüística, sino también, y de manera muy especial, la Filología), para las cuales todo texto requiere de manera inexorable una compleja faena hermenéutica. Lo mismo puede decirse si nos situamos en la perspectiva del jurista dedicado a comprender y hacer operativas las formulaciones características del Derecho blando.
Sentada esta circunstancia, y la importancia del problema, no es ni mucho menos obvio su tratamiento, como consecuencia de diversos factores. Quizá el principal resida en la naturaleza o, mejor, en el enunciado de dichas formulaciones que las sitúa, en mi criterio, al margen de la estructura característica de las normas propias del Derecho firme. Y aunque en estas últimas no se observe siempre la distinción entre supuesto de hecho y consecuencia jurídica (no es este el terreno idóneo para discutir sobre normas primarias, secundarias o de organización, entre otras categorías), parece evidente que esa estructura resulta del todo ajena a los principios y recomendaciones contenidos en el CBGSC y, presumiblemente, de mantenerse tal distinción, en el código ahora proyectado por la CNMV en torno a la implicación de los accionistas institucionales.
De otra parte, la necesaria labor de intelección de esos mismos principios y recomendaciones es inseparable de la naturaleza del propio código donde se inserten, por lo común simbolizada en una suerte de regla universal del Derecho blando dentro de la materia en estudio que es la fórmula comply or explain. Y me permito reiterar ahora la justeza de la traducción hecha en su día por el profesor Olivencia; con el primer término de la fórmula no se quiere decir nada parecido a “cumplir”, como habitualmente oímos, sino que se trata, más bien, de “seguir” la concreta recomendación o principio en cuestión, explicando, en su caso, el no seguimiento.
Me parece que aquí reside una de las claves susceptibles de orientarnos en el complejo asunto de la interpretación del Derecho blando. A tal fin, conviene no confundirlo, aunque sea de manera periférica, con el Derecho dispositivo, entendiendo, por ejemplo, que la idea del seguimiento de la hipotética recomendación nos situaría en un terreno estrictamente equivalente al que ocupa la autonomía de la voluntad en el Derecho privado. Es indudable que hay cercanía a esa noción, si bien no se trata, propiamente, de ella, ya que aquí el problema no reside, como acabo de decir, en “cumplir” lo preceptuado por una determinada norma, sino en “seguir”, en su caso, el contenido pretendidamente ejemplar de una recomendación, con un margen de maniobra para las sociedades cotizadas del todo singular y único.
Y es que la consecución de un “buen gobierno corporativo”, verdadero objetivo del CBGSC, no se identificará necesariamente con la reproducción, ni estricta ni completa, de todas las magnitudes, menciones o detalles contenidos en sus particulares principios y recomendaciones, dado que ni tan siquiera el “valor” individualizado en dichas formulaciones resulta vinculante para sus destinatarios. Son éstos, y no el sistema normativo (en nuestro caso, el Derecho blando) quienes hacen posible, en última instancia, la realidad de dicho valor, cuya efectiva configuración, por otra parte, queda igualmente a su albedrío.
La consecuencia más inmediata de todo lo que antecede es, a mi juicio, la insuficiencia de los criterios interpretativos tradicionales, tal y como se reflejan en el art. 3 C.c., para la intelección del Derecho blando y, de manera más concreta, para los códigos propios del gobierno corporativo. No quiero decir que carezcan de utilidad, pues, por ejemplo, siempre será conveniente e, incluso, necesario detenerse en la literalidad del específico enunciado, a fin de averiguar, en lo posible, su significado esencial. Pero la naturaleza de esos mismos enunciados impide dar a los términos empleados en cada caso el relieve que los juristas habitualmente les atribuyen en el marco del Derecho firme, del mismo modo que tendrán una trascendencia reducida otros criterios hermenéuticos, como el sistemático o el histórico.
Más importancia, con todo, podrá atribuirse al criterio teleológico, sin que, por otra parte, resulte concluyente su estimación, teniendo en cuenta, una vez más, que el fin de la regulación propia del soft Law es, si se me permite la licencia, “disponible” por los destinatarios de sus correspondientes formulaciones. De mayor relieve es, a mi juicio, el conjunto de usos consolidados en la materia –en nuestro caso, el gobierno corporativo-, que, en numerosas ocasiones, se extienden más allá del país concreto cuyo código consideremos para convertirse en un repertorio generalizado de “vigencias”, como diría Ortega, susceptible de matizar o modular el concreto seguimiento que las sociedades cotizadas, en su caso, puedan llevar a cabo.
De manera que, para concluir, el Derecho blando goza de muy buena salud, como pone de manifiesto, entre otros extremos, el propósito, anunciado recientemente por el presidente de la CNMV, de elaborar un nuevo código de recomendaciones, relativo en esta ocasión a la implicación de los accionistas institucionales. La evidencia de esta circunstancia no impide reconocer, al mismo tiempo, la escasa seguridad de que se dispone, no sólo sobre el sentido y fin de esta singular expresión normativa, sino, con mayor detalle, sobre sus relaciones con el Derecho firme y, de manera especialmente relevante, en lo que atañe al mejor modo de lograr su intelección. A tal efecto, no parece inconveniente atender a los usos consolidados en la materia del gobierno corporativo, que, quizá, nos orienten en esta difícil, a la vez que imprescindible tarea.
