Constituye una preocupación perenne entre los estudiosos del Derecho mercantil el modo de conjuntar, en la medida de lo posible, la aplicación de las normas sobre concurso de acreedores con las propias del Derecho de sociedades. Se comprende bien esta preocupación, a la vista de que la mayor parte de los concursos afectan mayoritariamente, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo, a personas jurídicas de esta naturaleza. Y como se ha comprobado en numerosas ocasiones, es el concurso, entendido como auténtico procedimiento, un excelente banco de pruebas para apreciar la corrección técnica de las instituciones jurídicas y, muy especialmente, su concreta funcionalidad.
Es bien conocida la capacidad moduladora de dichas instituciones que corresponde al concurso e, incluso, la notable aptitud de que disfruta este último para modificar su sentido y su íntima razón de ser. Así se ha constatado en numerosas ocasiones a lo largo del pasado y, desde luego, en los últimos años con motivo de la Gran recesión, que ha supuesto, como es bien sabido, la radical modificación de numerosos aspectos de la normativa concursal, con repercusión indudable en otros sectores del ordenamiento, entre ellos, de manera muy señalada el Derecho de sociedades.
Estudiar, entonces, las circunstancias recientes en punto a la relación entre las materias que ahora nos ocupan ha sido una tarea eficazmente llevada a cabo por nuestra doctrina, en línea, por lo demás, con lo observado en otros ordenamientos jurídicos. Se ha hablado, en tal sentido, del surgimiento de un auténtico “Derecho de la crisis”, susceptible de englobar muy diferentes materias, tanto del Derecho público como de carácter privado; pero también, y de manera más concreta, se ha aludido, sobre todo en Italia, a un singular “Derecho societario de la crisis”, poniendo de relieve el intenso entrecruzamiento entre las magnitudes concursales y societarias derivado de las circunstancias y los cambios normativos de los últimos años.
Quién haya podido salir “vencedor” de ese encuentro, si vale la terminología, no sabemos si deportiva o bélica, es cuestión no del todo resuelta, aunque no falten, según es notorio, autorizadas opiniones que dan por ganador al Derecho concursal; y ello, gracias, entre otras cosas, al importante añadido, cuyo significado y caracteres no están todavía suficientemente precisados, del tratamiento anticipado de la crisis económica mediante lo que entre nosotros se viene denominando “preconcurso”.
Más útil que ocuparse de este certamen competitivo de sectores jurídicos es, como siempre sucede en el Derecho, analizar mediante el decisivo concurso de la técnica jurídica el sentido o la naturaleza, si se prefiere la denominación clásica, de las instituciones contempladas por el legislador. Y no sólo, desde luego, en su concreta tipificación normativa, sino, sobre todo, en el marco de su específica aplicación, teniendo en cuenta los importantes cambios producidos, sobre todo, en la legislación concursal, y no tantos, aunque sin duda relevantes, en el ámbito societario.
En esta línea se inscribe el libro La capitalización de créditos mediante aumento del capital social (debt-equity swap), recientemente publicado (Cizur Menor, Aranzadi, 2019), del que es autora Ascensión Gallego Córcoles, profesora Contratada Doctor de Derecho Mercantil en la Universidad de Castilla-La Mancha (Facultad de Derecho de Albacete). A la vista del título, quizá pudiera pensarse que se trata de analizar simplemente el relieve jurídico de una típica operación societaria, bien que ejecutada, en la mayor parte de los casos, en momentos complicados de la gestión empresarial. Esa impresión no me parece del todo desencaminada, si bien entiendo que al inicial impulso societario ha asociado la autora de inmediato su consideración en la órbita, tanto concursal, como preconcursal, que da sentido a su puesta en práctica. No puede obviarse, como de sobra es sabido, el recurso creciente a esta figura en los últimos años, a propósito de la situación de crisis económica experimentada por numerosas sociedades. De esa circunstancia ha sido muy consciente la profesora Gallego, como prueba, de manera fehaciente, el rigor y la minuciosidad de tratamiento que lleva a cabo en su obra.
El libro, una apretada monografía de más de cuatrocientas páginas, aparece dividido en cinco capítulos en los que se repasa la “vida” jurídica de la capitalización de créditos. Los tres primeros tienen, podría decirse, carácter introductorio y, como punto de partida (capítulo primero), se detiene la autora en mostrar la incentivación progresiva que de la figura se ha hecho entre nosotros, desde la doble óptica concursal y preconcursal; y ello, sin que esa circunstancia, verdaderamente decisiva, permita ignorar la naturaleza estrictamente societaria de la figura, lo que obliga a prestar atención simultánea a los sectores normativos implicados si se quiere captar nítidamente su naturaleza y caracteres.
Se ocupa la autora seguidamente de las “formas de articulación de la capitalización de créditos” (capítulo segundo), distinguiendo a tal efecto entre la capitalización llevada a cabo a través de la adopción de acuerdos y decisiones societarias (bien mediante aumento, bien mediante entrega de acciones o de participaciones preexistentes en autocartera), o sobre la base del ejercicio de potestades administrativas “en sustitución de la voluntad social”. Y es que, como oportunamente se advierte (p. 35), el recurso a tales poderes jurídico-públicos permite superar la falta de acuerdo, en su caso, de la sociedad afectada, dando, además, celeridad al proceso de tratamiento de la crisis.
El tercer capítulo, por su parte, se dedica al fundamental asunto de precisar la naturaleza jurídica del aumento de capital por compensación de créditos, con especial referencia al carácter, dinerario o no, de la aportración. Estudia Gallego los diferentes criterios manejados en la doctrina, sobre todo española, en torno a dicha operación y que giran, como es sabido, alrededor de dos grandes categorías: las tesis unitarias, según las cuales la figura analizada supone una concreta forma de extinción de obligaciones (variando, eso sí, el modo de llevarse a cabo), y las tesis híbridas o mixtas, a cuyo tenor la operación contemplada en el art. 301 LSC presupone una realidad jurídicamente compleja, donde se combina una novación con otro supuesto, gracias al cual se extinguiría el crédito aportado. Toma partido la autora por un planteamiento inserto en el segundo grupo de opiniones, de acuerdo con el cual el aumento del capital por compensación de créditos sería el resultado de una combinación entre la novación y la confusión (p. 56). Este criterio se completa con la afirmación de que el crédito aportado con motivo del aumento ha de ser considerado una aportación no dineraria, en la línea, por lo demás, de la opinión dominante en la doctrina alemana.
A continuación, en el capítulo cuarto, atiende la profesora Gallego a la vertiente, tanto concursal como preconcursal, de la capitalización de créditos llevada a cabo por el aumento del capital. Se trata de un análisis sumamente minucioso en el que la autora estudia con cuidado las múltiples vertientes del problema, partiendo de un interrogante de imprescindible tratamiento: se trata de determinar si la adopción del acuerdo de aumento por la junta general de la sociedad afectada “es un presupuesto para la formación del acuerdo concursal o del preconcursal en el que se inserta o únicamente un requisito para su ejecución” (p. 70). Acepta la autora el primer punto de vista, de modo que sin el acuerdo de aumento favorable a la capitalización no puede decirse que se hayan perfeccionado el acuerdo de refinanciación, el acuerdo extrajudicial de pagos o el convenio concursal, aludiendo con todas esas figuras a las posibles soluciones de la situación de crisis, en vía preventiva o una vez declarado el concurso.
En este capítulo se analiza con especial rigor la vertiente preconcursal, prestando atención al papel y a la posición que en los distintos supuestos estudiados pueda desempeñar la capitalización de créditos. De gran interés son las reflexiones sobre la protección frente a la rescisión concursal de los posibles acuerdos de refinanciación, así como las páginas dedicadas a la posible responsabilidad en caso de déficit concursal “por negativa sin causa razonable a la capitalización acordada en el marco de un acuerdo de refinanciación y de un acuerdo extrajudicial de pagos” (pp. 112 y ss.) No se olvida la autora de la vertiente estrictamente concursal, con meditadas reflexiones sobre el papel de la capitalización como contenido del convenio y el incumplimiento del mismo, que permitiría aplicar la disciplina contenida en el art. 140 LC, si la junta general de la sociedad rechazara la capitalización, una vez adoptado el convenio por los acreedores y con la oportuna aprobación judicial (pp. 141 y ss.)
El capítulo quinto y último, el más extenso, nos devuelve al Derecho de sociedades, en el caso, ciertamente improbable, de que el tratamiento del tema estudiado permitiera excluir las consideraciones propias de esta disciplina. Por su gran detalle, que casi convierten a este capítulo en un libro dentro de otro libro, no resulta posible aludir a las numerosas cuestiones en él consideradas. Sí es conveniente decir, no obstante, que la autora ha contemplado todas las vertientes del problema, desde la que se refiere a los requisitos necesarios para la adopción del correspondiente acuerdo por la junta general (pp. 184 y ss.), hasta la posición del órgano administrativo respecto de la figura en estudio (pp. 358 y ss.) Entre ambos extremos discurre un amplio conjunto de materias estrictamente societarias, bien que moduladas o, incluso, condicionadas por la recurrencia de la situación de crisis económica y la necesidad de darle una salida efectiva.
Interesa destacar, al respecto, el cuidadoso análisis dedicado a la posibilidad, frecuentemente contemplada en el contexto que nos ocupa, de llevar a cabo una operación acordeón (pp. 239 y ss.), cuyos detalles la autora conoce sobradamente y que muestra con rigor al hilo de una exposición –como toda la obra- distinguida por su minuciosidad. Igual interés, si bien en la esfera subjetiva del socio, se desprende del amplio apartado que se dedica al ejercicio del derecho de voto en relación con la capitalización de créditos (pp. 276 y ss.) Para resolver este asunto, en el marco del interés social, pero también, claro está, sin descuidar el interés del concurso o el, todavía no bien precisado, interés de las medidas preventivas o preconcursales, resulta necesario tener en cuenta la posible tensión existente entre la necesidad de contribuir al saneamiento de la sociedad, por un lado, y la defensa de la posición jurídica del socio, por otro. Se acumulan, así, cuestiones del mayor interés que obligan a repasar el debate, todavía no resuelto entre nosotros, en torno a la existencia de un deber de fidelidad del socio; y ello, sin perjuicio de afirmar la necesaria tutela que habrá de otorgarse al socio frente a posibles acuerdos de la mayoría favorables a la capitalización, si bien adoptados de manera abusiva.
Estas breves alusiones permiten describir sólo de manera sumaria el rico contenido de la monografía escrita por la profesora Gallego. Por su excelente trabajo, la autora merece una sincera felicitación, al tiempo que resulta oportuno recomendar su lectura a todos aquellos que, desde diferentes posiciones, siguen con interés las peripecias derivadas del entrecruzamiento entre el Derecho concursal o, como cada vez me parece más recomendable decir, el Derecho de la crisis económica, y el Derecho de sociedades. Por entender que el vínculo entre ambos no ha de resolverse necesariamente a favor del predominio de uno o de otro, sino que habrá de estarse en cada caso a lo que permita la mejor tutela de los distintos intereses en presencia, he adoptado como título de este commendario una fórmula, tal vez simplificadora, pero, eso sí, con un claro propósito integrador.
Queda por decir que, trayendo el agua a mi molino, me he permitido con dicha fórmula parafrasear el título de una relevante obra (El español y el catalán, juntos y en contraste, Barcelona, Ariel, 1989), debida al gran filólogo castellonense Germán Colón, catedrático que fue durante muchos años en la Universidad de Basilea. El espíritu, bien fundado en los hechos, que anima este libro me parece sumamente recomendable para el tratamiento de las relaciones entre las materias jurídicas que, con tanto acierto, se contienen y se estudian, a propósito de la capitalización de créditos, en la monografía de Ascensión Gallego.