Un nuevo Real Decreto-ley, y van… Me refiero al que se ocupa de establecer “medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo” y que aparece identificado con la nomenclatura 25/2020, correspondiente al día 3 de julio (BOE del día 6). Como en tantas otras ocasiones, ahora nos encontramos ante una disposición “transversal”, cuyo contenido aparece cuidadosamente descrito en la larga exposición de motivos que precede a la parte dispositiva de este Real Decreto-ley. Por ello, y siendo muchos los temas de interés que allí se contemplan, me limitaré a esbozar algunas consideraciones alrededor de uno de sus apartados, el que da título, precisamente, a este commendario por su evidente incidencia en el Derecho mercantil y, también, en el Derecho de sociedades.
El Fondo que ahora nos ocupa aparece regulado en el larguísimo (con diecinueve apartados) art. 2 del Real Decreto-ley 25/2020, por lo que el estudio cuidadoso de su régimen merecería una atención que aquí no se le puede prestar, sin perjuicio del señalamiento de algunas cuestiones relevantes a la hora de hacernos una sumaria idea de su significado. La idea que lo inspira es sencilla y aparece sustancialmente reflejada en su denominación; se trata de “reforzar la solvencia empresarial, en particular mediante la concesión de préstamos participativos, deuda subordinada, suscripción de acciones u otros instrumentos de capital, a empresas no financieras, que atraviesen severas dificultades de carácter temporal a consecuencia de la pandemia del COVID-19” (art. 2, 2º).
Pero no cualquier empresa (no financiera) susceptible de encuadrarse en la formulación recién expresada puede merecer la ayuda del Fondo; de inmediato, advierte el legislador, en el mismo precepto, que los destinatarios de los mecanismos de refuerzo de su solvencia serán exclusivamente aquellas empresas “que sean consideradas estratégicas para el tejido productivo nacional o regional, entre otros motivos, por su sensible impacto social y económico, su relevancia para la seguridad, la salud de las personas, las infraestructuras las comunicaciones o su contribución al buen funcionamiento de los mercados” (art. 2, 2º).
Como se deduce de este largo y amplio enunciado, son muchas las empresas que podrían merecer el calificativo de estratégicas, si bien el ministro Ábalos ha avanzado, hace muy pocos días, lo que, sin ser, en sentido estricto, interpretación “auténtica” de la norma, puede considerarse por razones obvias aclaración igualmente auténtica de la misma en lo que a sus potenciales destinatarios se refiere; de este modo, se ha señalado a las aerolíneas como primeros y principales receptores de los recursos correspondientes al Fondo. El hecho de la prioridad de estas empresas a los efectos que ahora nos ocupan se deduce inmediatamente de lo señalado por el ministro; su condición de “principal” beneficiario de la actuación del Fondo parece lógica e inevitable consecuencia de la dotación asignada al mismo (diez mil millones de euros), patrimonio no excesivo a la vista de la delicada situación económica por la que pasan en el momento presente dichos operadores económicos que origina para ellos ingentes necesidades de recursos.
Son muchos los matices de Derecho público que concurren en la regulación del Fondo y que se expresan con detalle en el Real Decreto-ley 25/2020, a partir, desde luego, de su incardinación en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, concretamente en su art. 137, como fundamento de su creación. Nos encontramos, así (art. 2, 1º), ante una figura desprovista de personalidad jurídica que se adscribe a la Administración General del Estado y, más específicamente, al Ministerio de Hacienda y cuya operatividad cotidiana aparece confiada al Consejo Gestor del Fondo, también creado en la norma en estudio, a través de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI).
Abundan, asimismo, las referencias a otros textos legales de la misma naturaleza, con especial protagonismo del Derecho presupuestario (como la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018); también se alude a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuando se advierte en la norma que nos ocupa (art. 2, 8º in fine) que “no formarán parte del Patrimonio de la Administración General del Estado las participaciones, acciones, títulos y demás instrumentos que se pudieran adquirir por aquella con cargo al Fondo”.
En la vertiente externa del Fondo, también se advierte la entera publificación, al menos aparente, de su modus operandi. Así, la SEPI podrá contratar “con cargo al Fondo todos aquellos servicios de apoyo externo que sean necesarios para la efectividad y puesta en marcha, desarrollo y ejecución del Fondo”, recurriendo, en los supuestos de inaplazable necesidad “a la excepción prevista en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público de concurrir las circunstancias en él previstas” (art. 2, 9º). Asimismo, se señala el plazo máximo de seis meses para que el Consejo Gestor del Fondo resuelva sobre las solicitudes presentadas por las empresas. El silencio tendrá valor negativo y, en todo caso, la resolución cerrará la vía administrativa, quedando únicamente disponible el recurso contencioso-administrativo (art. 2, 7º).
Muchas son las cuestiones que, además de las indicadas, podrían destacarse aquí en punto al significado y relieve del Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas desde la perspectiva jurídico-pública, esencial, como decimos, en su ordenación y tratamiento dentro del Real Decreto-ley 25/2020. No parece menor, y con ella concluiré este apartado, lo dispuesto en el art. 2, 15º del mismo, cuando señala que “el funcionamiento, movilización de recursos y liquidación del Fondo, así como las condiciones aplicables y requisitos a cumplir en las operaciones del apartado 2 de esta disposición se determinarán por Acuerdo de Consejo de Ministros, sin requerir ulterior desarrollo normativo”.
De modo que, por resumir lo que este enunciado sugiere y que, salvo error por mi parte, constituye el núcleo básico de la disciplina del Fondo, bien podría afirmarse que nos encontramos ante una figura excepcional, muy a tono con la naturaleza de la norma en que se encuadra, cuyo modo de actuar, sin aparente duda, puede ser descrito mediante un término técnico característico, precisamente, del Derecho administrativo: discrecionalidad. O, dicho de otro modo, la actuación del Fondo, más allá de las especificaciones y los detalles que sobre el mismo proliferan en el Real Decreto-ley 25/2020, y que las líneas anteriores solo reflejan someramente, no aparece sometida, en principio, a particulares condicionamientos que permitan prever su resultado.
De este modo, el Fondo o, mejor, quienes lo gobiernen, no estarán sometidos a requisitos específicos en punto al contenido de su resolución, sin perjuicio, por supuesto, de lo que establezca el Derecho europeo en lo que a las ayudas de Estado se refiere (art. 2, 16º). Se advierte, así, una gran libertad para decidir en torno a los medios que puedan utilizarse para reforzar la solvencia de las empresas estratégicas (antes enumerados con arreglo a lo dispuesto en el art. 2, 2º), el monto de la financiación aplicable a cada solicitud, la actuación, en su caso, de los representantes del Fondo en las empresas destinatarias de dicha financiación, etc. Por otra parte, todas las operaciones que se hagan en el marco de la actividad del Fondo quedar exentas de “cualquier tributo estatal, autonómico o local”, y también del pago de “cualesquiera aranceles y honorarios profesionales devengados por la intervención de fedatarios públicos y de Registradores de la Propiedad y Mercantiles” (art. 2, 11º).
Sí se advierte un límite dentro de tanta libertad o, seguramente mejor, discrecionalidad; se trata de que el apoyo público a la solvencia de las empresas estratégicas será “temporal” (art. 2, 2º), sin que exista indicación alguna de lo que por tal término haya de entenderse. No disponemos aquí, por otra parte, de un elemento de ayuda para interpretar debidamente esa temporalidad como pudo ser, en el inmediato pasado, la extensión y el alcance del estado de alarma. Más allá de los rebrotes del coronavirus, de la vuelta a fases anteriores en algunos territorios o, en fin, de lo que pueda suceder en los próximos días y semanas con la evolución de la pandemia, resulta evidente que se carece de una medida adecuada para fijar el alcance de esa temporalidad, requisito, por otra parte, esencial a la hora de contemplar las ayudas que puedan concederse.
Hay un gran ausente en la regulación del Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas, en cuanto ejemplo de lo que todavía se denomina Derecho público económico: el Derecho de sociedades. Y ello, a pesar de que, leída la norma en estudio con cierto margen de libertad (¡también el intérprete tiene sus derechos!), no se aleja demasiado la idea inspiradora de dicho Fondo, así como su modo de actuar, si nos fijamos, particularmente, en la temporalidad de la intervención, de lo que resulta característico del capital-riesgo, con la diferencia de que el “ángel del negocio”, si se me permite la liviana traducción, es aquí un ente de Derecho público que no parece operar, en principio, con arreglo a la expectativa de un sustancioso retorno tras la salida de la empresa financiada.
Al margen de esta circunstancia, que no parece irrelevante, son escasas las alusiones a los temas societarios, aun a pesar de su inevitable concurrencia. Así lo ponen de manifiesto, entre otros, los apartados 12º y 13º del precepto que nos ocupa, en los que se alude a la participación del Fondo en el capital de la sociedad financiada, a los votos que pudiera emitir, los puestos correspondientes en el órgano de administración o la responsabilidad del empleado público presente en el mismo, que será directamente asumida por la Administración. Aunque parezca escrúpulo de jurista, no favorece el riguroso tratamiento de la vertiente societaria del problema el uso continuo del término “empresa”, a pesar de que puede deducirse sin especial dificultad de la norma en estudio que, bajo esa denominación, el legislador ha pensado en sociedades, más precisamente de capital y, a la vez de cierta dimensión económica.
Con todo, no sería imposible plantearse un supuesto de intervención financiera por el Fondo en la actividad de alguna empresa dotada de una forma jurídica que no fuera la de sociedad de capital; así podría suceder, por ejemplo, con alguna sociedad cooperativa, ajena, por supuesto, a la actividad financiera y que por las circunstancias advertidas en el Real Decreto-ley 25/2020 pudiera merecer el calificativo de estratégica. Menos probable, aunque teóricamente posible, sería el caso de alguna empresa perteneciente a una persona física o regida por una persona jurídica de base no asociativa, como, por ejemplo, una fundación. En todos esos casos, y con dificultades de distinto orden, sería necesario ajustar la interpretación de la norma en estudio, en función de las circunstancias jurídicas y organizativas de la empresa estratégica financiada.
El caso es que no son desconocidos en nuestro Derecho de sociedades mecanismos de intervención pública en la vida empresarial cuando ésta discurre por momentos de dificultad o cabe temer la desaparición de un relevante operador económico, con los lógicos efectos negativos. A este respecto, sin embargo, no ha merecido especial atención de los autores el supuesto establecido en el art. 373 LSC, de larga historia en el Derecho español, con un antecedente notorio, como es sabido, en la LSA de 1951, y que sigue firme y enhiesto bajo el singular enunciado de “intervención del Gobierno en las sociedades anónimas”. Quizá por ese origen y por la naturaleza privada de la normativa en la que se inserta, el precepto en cuestión es breve, esquemático, circunscrito a un supuesto de hecho preciso, como es la disolución societaria, y con amplio margen de maniobra para el Gobierno, cuya intervención, como sucede con el Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas, no puede producirse de oficio.
Salvo error por mi parte, el art. 373 LSC, así como sus precedentes, no han recibido apenas aplicación entre nosotros, y resulta evidente que su mera vigencia, en cuanto tal, no ha resultado suficiente para hacer posible en el ámbito empresarial su propósito inspirador. No hubiera sido inconveniente, en cualquier caso, tener a la vista lo allí dispuesto para configurar de manera más congruente con la realidad jurídico-privada el mecanismo diseñado en el Real Decreto-ley 25/2020 al que hemos prestado atención ahora. No sabemos, por último, qué destino corresponderá al Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas a lo largo de las diversas etapas de su funcionamiento, sin que quepa ignorar la vigencia limitada, aunque no determinada ni determinable, que el legislador ha querido atribuirle. Así se deduce de lo dispuesto en el art. 2, 18º y 19º, con cuya mención concluye el presente commendario, largo, pero insuficiente, dada la complejidad de la figura regulada.
