Hace ya unos meses, concretamente en enero, la CNMV difundió una Propuesta de modificación del código de buen gobierno de las sociedades cotizadas (en adelante, CBGSC) –aquí-. Consistía, como se recordará, en la revisión de un amplio elenco de sus recomendaciones, con algunos cambios significativos de los que intenté dar cuenta en un commendario de aquella época. Ese propósito reformista no se ha visto afectado, o, al menos, no sustancialmente, por la pandemia y ahora, de manera más precisa, el pasado mes de junio, ha publicado la CNMV, tras el oportuno proceso de revisión, el texto íntegro del CBGSC, al que se agrega la fórmula “Revisado en junio de 2020”. Disponemos ya, por tanto, de una nueva versión de este importante documento, lista para ser aplicada, tomando esta palabra, como sabemos, con los matices que impone su adscripción a esa singular categoría normativa denominada “Derecho blando”.
No se han modificado los fundamentos del CBGSC, inspirados, como criterio orientador básico, en la conocida fórmula comply or explain; tampoco ha cambiado la sistemática establecida en 2015 ni, finalmente, se ha alterado el esquema regulador básico, que sigue manteniendo la dualidad originaria entre principios y recomendaciones, sin una explicación suficiente, por otra parte, en torno a su alcance y operatividad.
Con todo, la reforma no ha sido puramente ortopédica, sino que se han revisado, en ocasiones con sumo detalle, un buen número de recomendaciones (alrededor de una veintena), sin que los principios, por término medio, hayan experimentado una modificación equivalente; ello no ha impedido, con todo, que en el CBGSC revisado se dedique mayor atención a explicar no sólo su sentido general, sino también el de los concretos principios y recomendaciones en él contenidos.
Si el “espíritu de la reforma”, tal y como lo acabamos de describir, merece una valoración positiva, igualmente favorable ha de ser el juicio respecto de lo que pudiéramos llamar “secuencia reformista”. Con esta fórmula quiero referirme a las relaciones entre la inicial Propuesta de modificación del CBGSC y su resultado conclusivo, que han de ser calificadas de proporcionadas y coherentes; si la Propuesta –y me permito remitir al lector a lo que advertí en el commendario sobre la misma- vino a establecer el terreno de juego del cambio normativo, con arreglo a una determinada política jurídica, no ha habido alteración sustancial de la misma en la versión ahora difundida. Y ello, sin perjuicio de que los meses transcurridos desde entonces y las numerosas sugerencias recibidas por la CNMV desde muy distintos sectores hayan conducido al organismo regulador a cambiar aspectos diversos de las recomendaciones –sobre todo- sometidas a examen.
Por lo expuesto, me parece posible mantener un buen número de los criterios expresados en su día sobre la Propuesta, y, de manera muy significativa, el relativo al decisivo papel que en la misma correspondía a los temas de responsabilidad social; no obstante, tanto aquélla como, del mismo modo, la versión revisada del CBGSC no son precisamente pródigas en el uso de dicha expresión. Puede destacarse, en tal sentido, lo que se establece en el principio 24, donde la fórmula “responsabilidad social corporativa ha dejado la escena en beneficio de la “sostenibilidad”. No hay cambios apreciables, sin embargo, en lo que este último término pueda significar; así, la sostenibilidad se viene a entender de forma amplísima, e identifica, en el contexto que nos ocupa, a un conjunto de políticas relativas a las “materias medioambientales y sociales”, atribuidas como competencia exclusiva e indelegable al consejo de administración.
Tanto en el citado principio, como, sobre todo, en la recomendación 55, luce una evidente preocupación porque la sostenibilidad no sea un mero enunciado retórico, sino que constituya un elemento esencial en la actividad de las sociedades cotizadas. Se aspira, por tal motivo, a que dichas sociedades asuman con ambición lo que bien podría denominarse el “imperativo de la sostenibilidad”; de este modo, el objetivo es que las sociedades cotizadas precisen adecuadamente su contenido, informen de él, con la debida difusión, para que lo conozcan los distintos stakeholders, y se preocupen, finalmente, por la correcta ejecución de las políticas de sostenibilidad en materias medioambientales y sociales.
No resulta equivocado pensar que las indicadas disposiciones lleguen a constituir, dentro de la peculiar sistemática del CBGSC, una suerte de “parte general” en el tema que nos ocupa. Este planteamiento, sin embargo, queda desmentido rápidamente, al menos si lo analizamos desde la perspectiva de una reforma legislativa del Derecho firme; en el terreno, ciertamente singular, del Derecho blando, las cosas suceden, así, de otro modo, quizá por razones derivadas de su naturaleza, de su función y, sobre todo, de su propia historia, a la vista de lo que viene resultando usual, tanto dentro como fuera de nuestras fronteras.
Digo todo esto porque son numerosas las recomendaciones reformadas que, con diferente expresión y con alcance igualmente diverso, recogen en su enunciado cuestiones o materias relacionadas con la clásica responsabilidad social, hoy transmutada, aunque no de manera exclusiva, como ahora se verá, en sostenibilidad. Así sucede, sin ir más lejos, con la recomendación 53, en la que, a propósito de la articulación organizativa en el seno de la sociedad cotizada de las políticas en materia medioambiental, social y de gobierno corporativo, se vuelve nítidamente sobre la cuestión.
No tiene el CBGSC, sin embargo, una preferencia especial por una determinada comisión y admite, incluso, la posibilidad de que la competencia sobre las cuestiones medioambientales, sociales y de gobierno corporativo al respecto se reparta entre varias; allí se habla, a tal efecto, de “la comisión de auditoría, la de nombramientos, una comisión especializada en sostenibilidad o responsabilidad social corporativa u otra comisión especializada que el consejo de administración, en ejercicio de sus facultades de autoorganización, haya decidido crear”.
No es posible en el marco de este commendario detallar todas y cada una de las recomendaciones cuyo contenido acoge, tras la reforma, referencias a las materias indicadas. Una de las menciones más frecuentes en tal sentido es la relativa al ámbito “no financiero”, tanto a propósito de la información (recomendación 4), como de los riesgos (recomendaciones 39 y 45). Hace su entrada en el CBGSC, con todos los honores, una de las materias que desde hace unos pocos años se ha situado en el centro de la ordenación jurídica de la responsabilidad social corporativa, como acredita, entre nosotros, la todavía cercana Ley 11/2018, de 28 de diciembre, promulgada, como es bien sabido, para hacer posible la transposición de una relevante directiva de la Unión europea al respecto.
No acaban aquí las alusiones a nuestra temática, afectadas, una vez más, por una singular ordenación sistemática que, tal vez, debería ser analizada por la doctrina no sólo con sentido crítico, sino, sobre todo, desde una sensibilidad cercana a lo que significa en nuestros días el Derecho blando. Entre esas alusiones, ha de mencionarse el importante asunto de la “perspectiva de género”, tradicionalmente presente en los códigos de buen gobierno, que ahora recibe un nuevo impulso.
Interesa atender, en tal sentido, a lo indicado en las recomendaciones 14 y 15, cuyo contenido no parece del todo coherente y homogéneo; así, la primera entiende que uno de los elementos necesarios para lograr la “composición apropiada del consejo de administración” consistirá en favorecer “la diversidad de conocimientos, experiencias, edad y género”. Y, respecto de esta última circunstancia, se considera “que favorecen la diversidad de género las medidas que fomenten que la compañía cuente con un número significativo de altas directivas”.
No es seguro que sea coherente y homogéneo hablar, a propósito de la composición “apropiada” del consejo, de que la sociedad cotizada en cuestión haya de contar con un número significativo de “altas directivas”, salvo que entendamos, con holgura hermenéutica, que esta última mención equivale a “consejeras”; y es que de “consejeros” (uso esta voz como término inclusivo, tal y como dice la RAE) habla continuamente el CBGSC para referirse a una determinada posición orgánica en el seno de la sociedad, con independencia de las funciones que cada uno de ellos desempeñe, según su naturaleza, no equiparable prima facie a la de “altos directivos”.
Es en la recomendación 15 donde el CBGSC vuelve a la perspectiva de género, ahora sí dentro del consejo de administración, siguiendo la estela del principio 11 que postula la composición “equilibrada” del mismo (¿será diferente “apropiada”, como se dice en la recomendación 14, de “equilibrada?, quizá sí, si atendemos al matiz que vengo exponiendo). En cualquier caso, y en el marco descrito, se dice, como recomendación, “que el número de consejeras suponga, al menos, el 40% de los miembros del consejo de administración antes de que finalice 2022 y en adelante, no siendo con anterioridad inferior al 30%”.
Nada tengo que decir de esos porcentajes y de la indicada referencia temporal, magnitudes ambas que parecen seguir las huellas de lo dispuesto en el art. 75 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Parece correcto, además, que una tal aspiración encuentre su lugar en un texto de Derecho blando, dotado, eso sí, de cierta ambición (si se tiene en cuenta la presencia actual, poco alentadora, de mujeres en los consejos de administración de las sociedades cotizadas españolas).
Importa señalar, en todo caso, que la versión final del CBGSC, recién transcrita, se aparta notablemente de lo previsto en la Propuesta, dentro de la cual se recomendaba que “el número de consejeros del sexo menos representado” supusiera, al menos, “el 40% del total de miembros del consejo de administración”. Se hacía abstracción, así, de la realidad en beneficio de una igualdad formal de los sexos a la hora de considerar su acceso al consejo de administración. Frente a este criterio, el CBGSC revisado ha preferido un planteamiento concreto, o, desde otra perspectiva, de igualdad material, promoviendo la presencia de las mujeres en dicho órgano con arreglo al porcentaje y las condiciones temporales que acabamos de señalar.
En cualquier caso, no parece dudoso que el cálculo del porcentaje en cuestión habrá de referirse al número total de vocalías en el consejo, con independencia de si, además de hombres y mujeres, nos encontramos con consejeros que sean personas jurídicas; si la pregunta por su género resulta a todas luces improcedente, no parece que quepa proscribir su presencia en los consejos de administración de las sociedades cotizadas, mientras no se apruebe la ley de transposición de la directiva sobre implicación de los accionistas, en cuyo proyecto, como es sabido, se restringía a las personas físicas la posibilidad de ser miembros del consejo de administración de las mismas.
Muchas otras cuestiones, a pesar de su importancia, han de quedarse en el tintero, por lo que a este commendario se refiere. Entre ellas se cuentan el realce otorgado a la comisión de auditoría, no exento, una vez más, de consideraciones específicamente traídas del campo de la sostenibilidad. Algo similar habrá de decirse de las recomendaciones finales relativas a la remuneración de los consejeros, con una explicación detallada tras el principio 25, en el que se intenta, desde luego, reconocer el talento y la importancia de una adecuada retribución para atraerlo y retenerlo en la sociedad; pero también se aspira a evitar el cortoplacismo, la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables. Y qué decir, por último, de la frecuencia con la que la palabra “grupo” aparece en tantos apartados del CBGSC…
El CBGSC, en su versión revisada, constituye un buen ejemplo de la evolución de las ideas sobre el gobierno corporativo, no de manera puramente teórica, sino al hilo de los acontecimientos de muy diverso alcance producidos en los últimos años, cuyas efectivas consecuencias aún quedan lejos de estar suficientemente definidas y, lo que es más importante, comprendidas. Entre los elementos destacados del nuevo código hay que hacer referencia, como aquí he intentado, a la plena asunción de criterios que, sin poder considerarse plenamente extracorporativos, traen a las sociedades cotizadas, con progresivo relieve, circunstancias y objetivos situados de manera preferente en la órbita del interés general.
Sería una buena tarea la de emprender un comentario exhaustivo del CBGSC, que, sin ser una aportación mimética a los tradicionales comentarios legislativos, podría incorporar elementos de la dogmática más consolidada en el estudio del Derecho positivo en beneficio del mejor entendimiento de esta importante regulación. Se trataría con ello de evitar la construcción de dos mundos paralelos, el Derecho firme y el Derecho blando, siempre existente como tentación, a pesar del trasvase que se viene produciendo desde éste a aquél, sobre todo a partir de la Ley 31/2014. Para conseguir ese necesario diálogo entre ambas regulaciones, resulta necesario tomar conciencia de lo que un texto como el CBGSC significa y el alcance que tiene, de hecho, su singular contenido, seguramente afectado de una lógica propia, todavía, según creo, en curso de consolidación.
Pero ese proyecto queda para la vuelta de las vacaciones, que deseo reparadoras y, sobre todo, libres de virus, cualesquiera puedan ser, a los lectores de Commenda.
