Se trata de una regulación largamente anunciada y es en el momento actual cuando parece existir un horizonte despejado para su conversión en norma vigente. No es la primera vez, por lo demás, en la que el legislador español se ha ocupado de la igualdad de género desde la perspectiva empresarial y, más precisamente, societaria; como es bien sabido, la cuestión fue abordada, sobre todo, en el art. 75 de la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, por lo que se refiere al Derecho firme, y más cercanamente por el Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas, en el ámbito del Derecho blando, gracias a lo dispuesto en su recomendación 15.
Ambas normativas, con los matices que les son propios, se ocupaban (y se siguen ocupando, pues su vigencia, a la fecha de hoy, no ha sido desmentida) de la integración de hombres y mujeres en el órgano de administración de las sociedades en condiciones de igualdad. No se ha conseguido hasta la fecha dicho propósito, según se nos dice en el preámbulo del proyecto de ley de paridad, y esta circunstancia, así como el deseo de transponer con celeridad lo dispuesto en la directiva 2022/2381, de 23 de noviembre, son los motivos que justifican su elaboración.
La directiva europea se centra, como es bien sabido, en las sociedades cotizadas y afecta, como también es notorio, a la dinámica propia de la elección de los miembros de su consejo de administración. Por tal motivo, la recepción entre nosotros de dicho texto se lleva a cabo mediante la reforma sustancial de un precepto clave en la materia, como es el art. 529 bis LSC, cuyo contenido, ciertamente muy ampliado frente al texto actual, supone una modificación de extraordinario relieve.
No se ha limitado el legislador en el proyecto de ley de paridad a ocuparse únicamente de las sociedades cotizadas, sino que aspira a difundir (e imponer) la cultura de la igualdad de los sexos en el ámbito de otros supuestos societarios ajenos al mercado de valores. Es el caso de las llamadas -con arreglo a la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría- “entidades de interés público”, a las cuales, y con arreglo a las pautas cuantitativas contempladas en la también reformada disposición adicional decimosexta de la LSC, se aplicará la (nueva) disciplina contenida en el art 529 bis LSC.
A la vista de la importancia decisiva que corresponde a este último precepto en el marco de la dimensión empresarial también característica del proyecto de ley de paridad, el presente commendario se centrará en el análisis de algunos de sus principales apartados; análisis, sin duda, que habrá de ser limitado y esquemático, dada la extensión de la norma y su detallada disciplina, con trámites diversos alrededor de la cuestión central situada, como es notorio, en la búsqueda del equilibro de los sexos, a través de sus respectivos representantes, dentro del consejo de administración.
Por derivarse de la directiva 2022/2381, y con entusiasta refrendo por parte de nuestro legislador, la orientación de política jurídica inspiradora de la norma es sumamente clara y se sitúa en el ámbito de la regulación imperativa; se trata, dicho de otra manera, de establecer “umbrales mínimos de presencia [en el consejo de administración] del sexo menos representado”.
Tal criterio se destaca ya en el preámbulo del proyecto de ley (apartado VI), contraponiéndolo al existente hasta el momento en el ordenamiento español mediante una fórmula necesitada, a mi juicio de algún matiz. En tal sentido, se afirma que tanto la disciplina contenida en el art. 75 de la Ley 3/2007, mediante la cual las sociedades afectadas por la norma “procurarán” lograr el equilibro entre mujeres y hombres en el consejo, como la recomendación 15 del CBGSC, encaminado a conseguir que haya un cuarenta por ciento de consejeras, son meras recomendaciones. Ello es así, aunque un poco más adelante, y dentro del mismo preámbulo, habla el legislador, de manera aparentemente contradictoria, del “mandato” contenido en el citado art. 75.
Al margen de esta oscilación terminológica (y de naturaleza), hablar de “recomendación”, término, desde luego, de considerable trascendencia jurídica, no resulta difícil en lo que atañe al CBGSC, por ser dicho texto un sistema de ordenación propio del Derecho blando, careciendo sus distintos enunciados de fuerza vinculante para las sociedades cotizadas, sus destinatarias. Más discutible resulta, en cambio, su asignación al art. 75 de la Ley 3/2007, sobre la base de una apresurada valoración del término “procurar”, verdadero centro organizativo de la norma, a la hora de describir el alcance de la conducta de las sociedades en él mencionadas.
Es cierto que, sobre todo en los primeros tiempos de vigencia de tal Ley, no faltaron opiniones semejantes desde algunos sectores de la doctrina. Pero, transcurridos bastantes años desde su entrada en vigor, parece evidente que, entre los autores dedicados a la cuestión, dentro de los que me cuento, predomina el criterio de que el citado precepto establece no una recomendación, sino una auténtica obligación, si bien de medios. No hace falta destacar la diferencia entre un calificativo y otro, sin perjuicio de que, a pesar de ser ésta, lo reitero, la mejor subsunción dogmática, faltaban -y faltan- en la norma algunos complementos para dotarle de una adecuada eficacia.
Situado el asunto que nos ocupa en estos términos, el objetivo del proyecto de ley de paridad no podía ser otro que el de convertir, en su caso, la citada obligación de medios en otra (u otras) de resultado. Así lo pretende el proyectado art. 529 bis LSC, en consonancia con la directiva 2022/2381, mediante una detallada regulación de la que, tras una somera lectura, cabe predicar ahora dos características distintivas: por un lado, un notable afán reglamentista y, por otro, una visión estrictamente procedimental. Y todo ello, partiendo de la regla que podemos considerar básica e insoslayable, contenida en el párrafo tercero del citado precepto, conforme a la cual las sociedades cotizadas “deberán asegurar que el consejo de administración tenga una composición que asegure la presencia, como mínimo, de un cuarenta por ciento de personas del sexo menos representado”.
Resulta claro, a mi juicio, el mandato de la norma transcrita, aunque su expresión literaria deje mucho que desear, con la fijación de un porcentaje mínimo de cada sexo en el consejo de administración de las sociedades cotizadas mediante cuya observancia se equilibre la presencia de ambos en dicho órgano. Ese es el objetivo o, quizá mejor, el resultado que pretende conseguir la reforma en estudio, y a su consecución se encamina la minuciosa regulación establecida en el art. 529 bis LSC.
Si una concreta sociedad cotizada se encontrara en la situación descrita al momento de la entrada en vigor de la reforma, nada deberá hacer de novedoso, a salvo de persistir en el ya existente equilibro de sexos en el seno de su consejo de administración. Si, en cambio, no fuera éste el caso, la correspondiente sociedad, conforme a lo dispuesto en el cuarto apartado del precepto que nos ocupa, “deberá ajustar los procesos de selección de las personas candidatas a miembros del consejo de administración” a fin de garantizar el objetivo que acabamos de señalar.
Con esa finalidad, la norma en estudio se extiende seguidamente en los requisitos y las circunstancias relevantes para la selección de consejeros, de necesaria asunción por las sociedades cotizadas a los efectos de cumplir con la pretendida paridad. No me detendré ahora en examinar los detalles de la regulación, en donde predomina, como ya he señalado, la dimensión puramente procedimental del asunto, aderezada o explicada con la presencia de numerosos conceptos jurídicos indeterminados. Y todo ello, con la finalidad de conseguir, mediante la mayor objetividad posible, la representación equivalente de las personas de ambos sexos en el consejo.
Si se mira bien, esta forma de proceder, con la fijación previa de los criterios pertinentes para llevar a cabo la selección de consejeros, a fin de apreciar comparativamente “las competencias y capacidades de cada persona candidata”, termina convirtiendo dicho supuesto en un trámite muy similar al de un concurso público para optar, por ejemplo, a una plaza de profesor en una universidad pública española. Con esta asimilación, que, por supuesto, necesitaría algunos matices complementarios para ser debidamente explicada, no pretendo formular crítica alguna a la reforma ni, mucho menos, desmerecer su objetivo fundamental. Se trata, más bien, de poner de manifiesto que la paridad de los sexos en el consejo de administración objetiva de manera radical el proceso de selección de consejeros, reduciendo notablemente el margen de maniobra (en cierto sentido, la libertad de empresa) de las sociedades cotizadas al efecto.
Como se trata, según acabo de señalar, de medir “competencias y capacidades” de los potenciales candidatos a una “plaza” del consejo de administración, podría suceder que, una vez aplicados los criterios de selección, existan dos (o más) personas igualmente capacitadas para su obtención. En tal caso, y como señala el apartado final del párrafo cuarto, la sociedad cotizada en cuestión deberá “dar preferencia a la persona candidata del sexo menos representado”. No obstante, será posible evitar esta consecuencia (“se podrá incumplir dicha obligación”, dice literalmente el precepto) “en supuestos excepcionales, cuando existan motivos de mayor alcance jurídico, como que se persigan otras políticas de diversidad, que se aduzcan tras una evaluación individualizada y una apreciación objetiva por parte de la sociedad cotizada, y siempre sobre la base de criterios no discriminatorios”.
En este decisivo apartado del (nuevo) art. 529 bis LSC se establece, indudablemente, una auténtica obligación (de resultado) por parte de la sociedad cotizada en cuestión, a través de la cual pretende el legislador restaurar el equilibrio de sexos en el correspondiente consejo de administración. Con todo, el propio precepto en su apartado final abre una puerta, bien que de manera cautelosa, para evitar esa suerte de “discriminación positiva”, aunque para ello sea preciso invocar “criterios no discriminatorios”.
No será fácil encontrar la debida justificación a tal efecto, aunque se aducen para ello unos imprecisos “motivos de mayor alcance jurídico”, de contenido presumiblemente amplio y para cuya aclaración se alega sólo la existencia de “otras políticas de diversidad”. Si se tiene en cuenta, por otra parte, que en el párrafo décimo se faculta a la sociedad cotizada para explicar y justificar el posible incumplimiento, en su caso, del objetivo de igualdad representativa de los sexos en el consejo pretendido por la norma en estudio, no resulta difícil ver en esta regla genérica, así como en el incumplimiento específico antes reseñado, una transposición sustancial del principio comply or explain, característico del Derecho blando.
Y no se trata de que el (nuevo) art. 529 bis LSC contenga meras recomendaciones, sobre cuya base resulte plenamente legítimo a las sociedades cotizadas no seguirlas; ya he señalado que la norma en estudio se caracteriza por establecer auténticas obligaciones de resultado, sin perjuicio de dar, a la vez, cauce de legitimidad para su real incumplimiento. No estamos, por tanto, ante la conocida fórmula “seguir o explicar”, sino, más bien, ante el establecimiento de una auténtica dispensa legal, rodeada, eso sí, de múltiples cautelas cuya observancia por parte de las sociedades cotizadas resulta del todo necesaria para que sea eficaz.
Me detengo aquí por entender que los temas analizados hasta el momento constituyen el “núcleo duro” del precepto en estudio, aunque su extensa y detallada disciplina contiene otros asuntos de interés, a los que espero dedicar atención en un próximo commendario. Hay, con todo, una cuestión a la que quiero aludir para concluir este escrito y que se refiere a la puesta en marcha de la (nueva) regulación establecida por el art. 529 bis LSC. Se trata de su entrada en vigor, pues la disposición transitoria primera del proyecto de ley de paridad, en su apartado cuarto, advierte que la normativa que nos ocupa “será de aplicación” a las sociedades cotizadas del IBEX 35 a partir del 30 de junio de 2025, en tanto que para las restantes sociedades cotizadas la fecha señalada, en el mismo sentido, es la del 30 de junio de 2026.
No parece inconveniente la voluntad del legislador de aplazar la entrada en vigor del precepto en estudio, dados los considerables esfuerzos de adaptación que para las sociedades cotizadas supondrá la nueva disciplina. Con todo, no termino de entender bien la frase “será de aplicación”; o, dicho de otra forma, no estoy seguro de que, a las fechas señaladas, según el “tipo” de cotizada de que se trate, deba estar cumplido estrictamente el objetivo esencial del art. 529 bis LSC o, más bien, baste con que la sociedad cotizada disponga en el momento correspondiente de todos los elementos necesarios para abordar la selección de consejeros con arreglo a las pautas establecidas en dicha norma.
Podrá pensarse que este distingo intenta aplazar la consecución de la igualdad de sexos en el seno del consejo; no creo, sin embargo, que tal afirmación sea correcta, a la vista, entre otras cosas, de la plena legitimidad de que disfrutan las sociedades cotizadas para incumplir las obligaciones de resultado repetidamente aludidas a lo largo de este commendario. Si el legislador, por razones seguramente de prudencia, ha decidido establecer la dispensa a la que antes me refería, quizá sea posible sostener la plena validez de la segunda opción que acabo de plantear, a fin de conseguir las condiciones idóneas para que el objetivo fundamental de la norma sea algo más que un laudable deseo y se convierta, como parece razonable, en una valiosa realidad.
