De entre los muchos elementos que dan vitalidad en nuestro siglo al Derecho de sociedades, quizá sea uno de los más característicos el relativo a la creación o configuración de nuevas figuras societarias o, más propiamente, en la mayoría de los casos, de modalidades singulares de los tipos societarios ya conocidos. Se trata, en realidad, de una tendencia iniciada en las últimas décadas de la centuria anterior, por lo que en el título del presente commendario hay una cierta exageración. Con todo, será en las más de dos décadas que han transcurrido del presente siglo donde esa tendencia se convierta en una notoria realidad, con repercusión e influencia en planos distintos.
Así, de un lado, y en lo que a la vertiente territorial se refiere, el fenómeno que nos ocupa se manifiesta en muy distintas latitudes, más allá de los ámbitos habitualmente propicios a estas innovaciones; de otro lado, en lo que al sentido de las nuevas modalidades afecta, también se caracterizan los años transcurridos de nuestro siglo por una creciente diversidad, pues ya no se trata sólo de flexibilizar las figuras clásicas mediante modalidades simplificadas, sino que se incorporan a los nuevos institutos finalidades sociales u orientadas a la satisfacción del interés general. Y ello, sin perjuicio de que, en ocasiones, se busque a la vez ambos propósitos, dando lugar a supuestos heterogéneos para cuya debida comprensión debemos recurrir los juristas a conceptos antiguos, como, por ejemplo, la causa mixta, idónea, a mi juicio, para explicar la singularidad de lo que entre nosotros se ha dado en llamar “sociedad de beneficio e interés común”.
El agente principal y, puede decirse también, exclusivo de esta “explosión tipológica” es sin duda alguna el legislador, mayoritariamente nacional, aunque también hay ejemplos significativos de protagonismo por parte del legislador de la Unión europea. Si en el primer caso, nos encontramos con modalidades societarias cuyo origen y funcionamiento se circunscribe al ordenamiento del Estado correspondiente, en el segundo caso, de forma poco frecuente en el panorama comparado, aparecen figuras societarias directamente derivadas de un Derecho supranacional y dotadas, por ello, de una notable fuerza expansiva, al menos en teoría.
Por lo común, las nuevas modalidades societarias se insertan en el ámbito de las sociedades de capital; no faltan, sin embargo, figuras extraídas directamente del terreno propio de las sociedades personalistas, sin que deba ignorarse la existencia de supuestos mixtos, en los que, por lo común, sobre un fondo capitalista, se reconocen por el legislador amplias posibilidades de configuración directamente provenientes de las sociedades de personas.
En todo caso, y con independencia de estos matices, no todos los ordenamientos, sin embargo, han tenido el mismo protagonismo en el tema que nos ocupa, aunque todos los directamente afectados hayan conseguido enriquecer, siquiera de forma parcial, su normativa societaria con modalidades nuevas o mediante la remodelación de antiguos institutos. Sería injusto negar el decisivo papel protagonista que corresponde al legislador norteamericano, aunque dada la competencia de los Estados de la Federación en lo que atañe a la elaboración del Derecho de sociedades, sería más correcto hablar de legislador “estatal”, en un sentido no del todo coincidente, como es notorio, con el que se usa en la mayor parte del mundo.
De hecho, dos de los grandes supuestos que ejemplifican con mayor claridad la profunda renovación tipológica experimentada por el Derecho de sociedades han surgido, con todos los matices que se quiera, en los Estados Unidos; me refiero, por un lado, a la vertiente simplificadora, merced a figuras como la Limited Liability Company, y, por otro, a la creación de institutos con notorio protagonismo social o al servicio del interés general, como es la Benefit Corporation.
No conviene ignorar, en cualquier caso, una relevante novedad societaria, internacionalmente contrastada, y que ha tenido su origen en el viejo continente; se trata de la sociéte par actions simplifiée, creada en Francia a finales del pasado siglo y expandida a distintos países, con destacado protagonismo de la figura homónima de Colombia, cuyo éxito en la práctica quizá no tenga parangón desde una perspectiva comparada.
Es evidente, con todo, que este impresionante esfuerzo de tipificación legislativa no se ha realizado “en el aire”, podríamos decir; en buena medida su punto esencial de apoyo ha sido una continuada labor de la doctrina científica, embarcada desde hace tiempo en la reconstrucción y renovación de la tipicidad societaria heredada de épocas pasadas, por lo general común a numerosos ordenamientos. Tampoco se debe ignorar, desde el punto de vista de la “cuenta de resultados”, si se me permite la licencia, que con frecuencia la o las nuevas figuras reguladas no han respondido a la expectación despertada y que su influjo en la práctica empresarial no ha sido precisamente significativo.
Por tratarse, según acabo de decir, de una cuestión todavía “en marcha” y sin visos de aminorar su presencia en el ámbito del actual Derecho de sociedades, no faltan continuas aportaciones doctrinales sobre aspectos diversos de la renovación tipológica. En la mayor parte de los casos, se suele tratar de estudios parciales, limitados a la o las modalidades existentes en un determinado ordenamiento; en otras ocasiones, sin embargo, la investigación tiene un alcance más amplio, apoyado generalmente en una orientación comparada, mediante la cual se intenta presentar los caracteres distintivos de un variado elenco de institutos, así como las similitudes y las diferencias existentes entre ellos.
A esta última categoría pertenece un reciente y extenso libro, dirigido por un jurista tan destacado en el panorama internacional como el profesor Holger Fleischer, director del Instituto Max Planck, de Hamburgo, dedicado, como es bien sabido, al estudio del Derecho privado extranjero e internacional. Su título (Rechtsformneuschöpfungen im in- und ausländischen Gesellschaftsrecht, Tübingen, Mohr Siebeck, 2024, XXXII+759 páginas) refleja nítidamente la orientación señalada, a través del estudio de diversas formas jurídicas, que sin llegar a ser tipos societarios nuevos, en la mayoría de los casos, ilustran nítidamente el intenso movimiento internacional de renovación tipológica al que vengo haciendo referencia en el presente commendario.
En este sentido, en el libro reseñado se recopila un amplio elenco de estudios sobre diversas formas societarias, predominantemente surgidas en Europa y en los Estados Unidos de América; hay también referencias puntuales a ordenamientos asiáticos, como Japón y Singapur, sin que falte alguna alusión, si bien limitada, al significado de la digitalización en el ámbito del Derecho de sociedades. Por último, se va más allá de lo que constituye este particular sector del ordenamiento jurídico, al incluir aproximaciones a figuras no propiamente societarias, como la fundación privada, del Derecho austríaco, y el empresario individual de responsabilidad limitada, con arreglo a su regulación francesa.
Los diferentes apartados de la obra no están clasificados desde un punto de vista sistemático o conceptual, que atienda a los caracteres esenciales de las distintas figuras examinadas. La exposición responde, más bien, a un criterio cronológico, iniciado con la modalidad societaria de regulación más antigua (la Limited Liability Company, tipificada en 1977 en Wyoming, de la que se ocupan Holger Fleischer y Christina Kolb), y concluido con un detenido estudio sobre la muy reciente sociedad de capital flexible, del Derecho austríaco, con arreglo al régimen establecido al respecto el pasado año, del que son autores Holger Fleischer y Matthias Pendl.
En honor a la labor pionera, ya destacada, del Derecho norteamericano, varios de los apartados del libro analizan formas concretas reconocidas en diversos Estados, elegidos por la singularidad de la regulación o por la innovación que en su momento hayan podido producir. Así, junto a la figura recién mencionada encontramos estudios sobre el Statutory Business Trust, regulado en Delaware en 1988 (elaborado por Christian Stemberg), la Limited Liability Partnership, tipificada en Texas en 1991 (trabajo debido a Stefan Korch) y la Benefit Corporation, establecida en Maryland en 2010 (siendo autor del estudio Holger Fleischer). La última modalidad societaria analizada en el libro que nos ocupa, la Decentralized Autonomous Organization LLC, se inserta de lleno en el tratamiento tecnológico del Derecho de sociedades y es también Wyoming el Estado de la Federación donde ha sido regulada por primera vez, concretamente en 2021, correspondiendo de nuevo a Holger Fleischer su análisis.
Fuera del ámbito norteamericano encontramos muchas otras figuras de interés, buena parte de las cuales han sido objeto de consideración en la presente obra. Uno de los ejemplos más antiguos, dotado, a su vez, de una relevante apreciación práctica, como ya se ha advertido, viene representado por la société par actions simplifiée, regulada en Francia, como es bien sabido, en 1994; su análisis se lleva a cabo por Jennifer Trinks. También pertenece al Derecho francés (aunque hay ejemplos significativos en otros ordenamientos, como el español) la figura del Entrepreneur individuel de responsabilité limitée, con arreglo al régimen establecido en 2010, cuyo análisis se lleva a cabo por Philipp Hülse, Holger Fleischer y Chris Tomale. Dentro del ordenamiento francés, se presta atención, por último, a la société à mission, con arreglo a su tratamiento normativo en 2019, siendo los autores del trabajo Holger Fleischer y Yannick Chatard.
Al ordenamiento del Reino Unido pertenece la Limited Liability Partnership, tipificada en el año 2000, corriendo a cargo de Carolin Lunemann su estudio, así como la Community Interest Company, tipificada en 2005, siendo objeto de análisis en el libro que nos ocupa por Julia Titel. Por lo que se refiere al Derecho alemán, dos son también las modalidades societarias contempladas: de un lado, Jan Lieder y Raphael Filser se ocupan de la Partnerschaftsgesellschaft, cuyo marco regulador se extiende desde su tratamiento inicial en 1994 hasta su consolidación en 2013; por otra parte, se analiza la figura de la Unternehmergesellschaft (con responsabilidad limitada), correspondiendo esta tarea a Claas-Lennart Götz.
Al Derecho austríaco, no demasiado atendido, fuera del ámbito germánico, pertenece la muy reciente Flexible Kapitalgesellschaft, regulada en 2024, de cuyo estudio se ocupan Holger Fleischer y Matthias Pendl, por un lado, así como, por otro, una figura no societaria, aunque con notable relieve en la práctica empresarial, como es la Privatstiftung, cuya ya veterana tipificación (en 1993) es objeto de análisis por Matthias Pendl.
Dentro también del continente europeo, sin duda el ámbito territorial más atendido dentro del libro reseñado, encontramos muy diversas modalidades societarias, algunas de las cuales han gozado de cierta atención por parte de la doctrina comparada, como es la società benefit, del Derecho italiano, analizada en la presente ocasión por Peter Agstner. Otras figuras, insertas de lleno en la corriente renovadora a la que venimos haciendo referencia, son menos conocidas, a pesar de la cual se aportan en la obra en estudio trabajos relevantes para su mejor conocimiento. Este es el caso de la sociedad simple del Derecho polaco, con arreglo a la regulación promulgada en 2021, correspondiendo a Anne-Marie Weber el estudio de su régimen jurídico, o también de la sociedad de capital privada, tipificada en el Derecho griego en 2012, a la cual dedica minuciosa atención Nikolaos Vervessos. Hay que hacer alusión, por último, al poco conocido Derecho de sociedades de Liechtenstein, donde se contempla, desde 2015, la Protected Cell Company (Segmentierte Verbandsperson), de la que se ocupa Matthias Walch.
Fuera del continente europeo y del ámbito norteamericano, hay dos estudios referidos a países asiáticos, como es el caso, en primer lugar, de Japón, en cuyo seno se ha tipificado, en 2005 y por influencia norteamericana, sobre todo, una peculiar Limited Liability Partnership, a cuyo estudio se consagra el trabajo de Harald Baum y Gen Goto. En segundo lugar, se toma en consideración en el estudio elaborado por Christian Kolb, el Derecho de Singapur, mediante la figura del Singapore Business Trust, en vigor desde 2004.
Más allá del marco dibujado por el ordenamiento de determinados Estados, la obra que nos ocupa incluye también el análisis de figuras societarias de ámbito supranacional, considerando a tal efecto dos instituciones características del Derecho de la Unión europea. De un lado, se analiza la agrupación europea de interés económico, con arreglo a su reglamento regulador, de 1985, correspondiendo a Yannick Chatard su estudio; de otro, Elke Heinrich-Pendl y Anton Rittmeister prestan atención en su trabajo a la sociedad (anónima) europea, sobre la base del reglamento de 2001.
Esta esquemática presentación del libro reseñado, en la que meramente nos hemos limitado a mencionar las figuras objeto de tratamiento y los autores de los trabajos dedicados a su estudio, quedaría incompleta sin la cita de otras dos aportaciones, debidas al profesor Fleischer, que sirven como encabezamiento y conclusión de la obra en su conjunto. Se trata, sin duda, de análisis relevantes en los que su autor ofrece una profunda reflexión en torno a los motivos y las circunstancias características de la indicada “explosión tipológica”, así como de las maneras en las que resulta posible canalizar la pretensión innovadora (y no sólo de renovación) que le es propia.
Durante muchos años, el cuadro de formas o tipos societarios, sustancialmente idéntico en numerosos ordenamientos nacionales, ha permanecido inmutable o sólo ha experimentado modificaciones de su concreto régimen jurídico, sin alteración significativa del mismo. Y ello, a pesar de que, en determinadas épocas, pienso, en particular, en la década de los años setenta del pasado siglo, ha sido abundante y rigurosa la aportación doctrinal, sobre todo dentro de la órbita alemana, para superar la inercia inherente a la tipicidad clásica del Derecho de sociedades.
Fleischer ve con simpatía la innovación en este ámbito jurídico, con la finalidad, entre otros, de que la “oferta” de formas o figuras societarias se corresponda con las necesidades de la práctica; a tal fin, será necesario prestar atención a los rasgos distintivos de las modalidades estudiadas en el libro por él dirigido y, de manera más particular, al efecto que hayan podido tener en su respectivo territorio de aplicación.
Es verdad, por lo demás, que la creación de nuevas formas jurídicas no aparece restringida al terreno societario, entendido estrictamente, y que tales formas no se configuran con arreglo a pautas siempre idénticas. A este respecto, cabe, a mi juicio, trayendo a colación algunas ideas expuestas al comienzo de este commendario, señalar dos grandes polos orientadores de la regulación. En primer lugar, se trata de facilitar y simplificar la constitución de sociedades, aportando un régimen jurídico dotado de la suficiente flexibilidad como para hacer posible un funcionamiento eficiente de la empresa de la que sea titular la sociedad respectiva; a este fin responden la mayor parte de las figuras objeto de análisis en libro reseñado.
En segundo lugar, algunas de las modalidades analizadas en la obra responden al propósito de insertar el interés general en su razón de ser y en su funcionamiento. Las ideas de responsabilidad social corporativa y de sostenibilidad, esta última particularmente atendida en el ámbito de la Unión europea, han obtenido en años recientes intenso apoyo hasta llegar a convertirse en criterios directamente inspiradores de algunas figuras de reciente tipificación.
Esas dos orientaciones básicas no limitan, por supuesto, el sentido y el alcance de la evolución ulterior del Derecho de sociedades. Y es que, quizá pueda decirse que nos encontramos en una etapa particularmente “agitada” de este sector del ordenamiento jurídico, derivada, en buena medida, de la insatisfacción producida por el planteamiento tipológico tradicional, sin que todavía se disponga de la suficiente seguridad a la hora de perfilar los caracteres de un Derecho de sociedades a la altura de las exigencias de nuestro tiempo. De esa insatisfacción son buena muestra los numerosos países embarcados en la renovación de su normativa societaria a través de la incorporación, más o menos exitosa, de nuevas y diversas modalidades, dotadas de su particular forma jurídica.
De algunos de esos países y de sus particulares innovaciones se da cuenta cuidadosa en el libro que nos ocupa, como ha habido ocasión de apreciar en la sintética exposición de su contenido realizada previamente; una pretensión más ambiciosa, buscando la exhaustividad en materia tan compleja, hubiera resultado de imposible realización y debe agradecerse a los autores el haber circunscrito su análisis a determinados ordenamientos con el fin de conseguir una obra manejable, a la vez que útil.
Para los muchos interesados en el Derecho de sociedades, la lectura de este extenso y bien construido libro constituirá a buen seguro motivo de profunda reflexión, al tiempo que permitirá apreciar las ventajas e inconvenientes de las nuevas modalidades societarias introducidas en los ordenamientos analizados. Para el lector español, en particular, una obra como la presente permite poner de manifiesto la escasa propensión a la innovación institucional característica de nuestro Derecho; hay que tener en cuenta, además, el escaso éxito conseguido por las (pocas) novedades en la materia, todas ellas articuladas como formas especiales de la sociedad limitada, como la nueva empresa o la sociedad limitada de formación sucesiva, tipificadas en su momento y ya desaparecidas de la “oferta” institucional a los operadores económicos. El todavía reciente reconocimiento de la sociedad de beneficio e interés común puede ser visto como una muestra tardía de la incorporación de nuestro legislador a las corrientes internacionales predominantes en la materia y confirma que, también en España, el presente siglo, aun modestamente, constituye espacio fértil para la innovación societaria.
