A casi nadie sorprenderá hoy que la retribución de los administradores sociales se haya convertido en un asunto omnipresente y perentorio; ello es así no sólo cuando se debate su estatuto jurídico, donde, como parece lógico, encuentra su sede la materia retributiva. También muchas otras cuestiones propias del Derecho de sociedades de nuestro tiempo, y no sólo las que se refieren al gobierno corporativo, terminan por verse afectadas, con mayor o menos intensidad, eso sí, por dicho asunto. Así suele suceder, a pesar de que nuestro Derecho positivo sigue partiendo del carácter gratuito del cargo, al menos por lo que se refiere a las sociedades cerradas, ya que en el ámbito de las sociedades cotizadas el singular, por no decir contradictorio, tenor literal del art. 529 sexdecies LSC ha de ser interpretado, al menos a mi juicio, en el sentido contrario. Con la diferencia, en todo caso, de que la regla general, describiendo con esta fórmula lo dispuesto en el art. 217, 1º LSC (pero también, conviene no olvidarlo, el art. 23, e) LSC), establece una presunción susceptible de ser desmontada por la correspondiente mención estatutaria; por su parte, el precepto especial, entendiendo por tal el referido art. 529 sexdecies LSC, afirma el carácter necesariamente retribuido de la condición de consejero, sin posibilidad alguna para una cláusula opuesta de los estatutos, diga lo que diga el propio precepto.
El caso es que, si se mira bien, la intensidad y frecuencia con la que se contempla la vertiente retributiva del cargo de administrador, a diferencia de lo que sucedió hasta hace no demasiado tiempo, no debería ocultar algunas coincidencias significativas en los planteamientos básicos de política jurídica al respecto, antiguos y presentes. Es decir, tanto en la legislación societaria de los años cincuenta como ahora se pretende que la retribución de los administradores, si llegara a existir, quede sometida al escrutinio de los socios, sin limitar o condicionar sustancialmente el derecho al dividendo que, en su caso, pueda llegar a corresponderles. La especialidad de nuestro tiempo, con todo, reside en el propósito de buscar caminos para eximir de dicho control a algunos administradores, de modo que por razón de la dificultad de las tareas que se les encarguen o de su particular posición en el seno del órgano (administradores delegados y consejeros ejecutivos, sustancialmente) puedan ver recompensada su actuación con algún paquete retributivo de rico y variado contenido.
Se trata, como es sabido, de un planteamiento que, según algunos autores y también varias resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, habría sido acogido por el legislador español, con motivo de la reforma de la LSC por la Ley 31/2014. Así se deduce de lo dispuesto, esencialmente, en el art. 249, 3 y 4, LSC, a propósito, esencialmente, del contrato que habrá de suscribirse entre el administrador delegado o ejecutivo y la sociedad, en cuyo seno se especificarán todos los conceptos retributivos que le correspondan.
No es este el lugar para exponer con detalle los argumentos de la corriente, tanto doctrinal como jurisprudencial, que sirve de base a la liberación de ciertos administradores (rectius, consejeros) de la supervisión de la Junta y, por ello mismo, de los socios en materia retributiva. En el pasado me referí en esta misma sección a algunas resoluciones de la DGRN que parecían adherirse a dicho planteamiento. Por ello, en presencia de una cuestión diríamos “sensible” adquiere mayor relieve una muy reciente sentencia del Tribunal Supremo, específicamente referida al asunto que nos ocupa y a la que cuadra muy bien, o así me lo parece, el título que figura en el presente commendario. Se trata de la Sentencia 98/2018, de 26 de febrero, de la sala de lo civil, y cuyo ponente ha sido el magistrado Rafael Sarazá Jimena.
El supuesto resulta fácil de exponer, pues todo él gira alrededor del valor jurídico que se otorgue a una cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada, calificada negativamente por el registrador mercantil, a cuyo tenor: “El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el articulo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital”. A juicio del registrador (a la sazón el conocido publicista Luis Fernández del Pozo), la cláusula en cuestión vulneraba “el principio de reserva estatutaria de la retribución, dado que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores, son circunstancias que deben constar necesariamente en los estatutos sociales, ya sea en la constitución de la sociedad o en las ulteriores modificaciones de los mismos, cuya competencia es exclusiva de la junta de socios y no del consejo de administración”.
La sociedad en cuestión interpuso demanda de impugnación de la mencionada calificación, desestimada íntegramente por el Juzgado de lo Mercantil competente. Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial de Barcelona estimó el recurso, acogiendo el criterio que ve en nuestro Derecho, desde la Ley 31/2014, una dualidad de regímenes retributivos, uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta previsto en el art. 217, 3 LSC, y otro para los consejeros ejecutivos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 249, 3 LSC, que quedaría al margen del sistema general. El registrador mercantil recurrió en casación y el Tribunal supremo estima el recurso.
Es importante señalar que nos encontramos ante una sentencia extensa y detallada, en cuyo contenido se aprecia una decidida voluntad clarificadora de la cuestión. Diría, incluso, que el ponente ha intentado –y a mi juicio lo ha conseguido- ordenar el debate existente en materia retributiva con arreglo a un planteamiento estrictamente jurídico, mediante el despliegue de los criterios interpretativos habituales al servicio de una visión completa de la normativa societaria al respecto, con expresa alusión a los intereses contemplados en la misma. Por todos esos caracteres, no parece posible proceder en este commendario como en otros precedentes, transcribiendo los principales argumentos del fallo, con la correspondiente y breve glosa. Más útil me parece reflejar su “espíritu”, si cabe tal término, puesto de relieve en la sentencia en varios de sus distintos apartados.
Quizá lo más significativo en tal sentido sea la conclusión que cabe extraer de la sentencia, no tanto deducida del resultado al que se llega –estimativo del recurso, como decimos- sino de la valoración conjunta de los argumentos vertidos en ella, que repasan la letra y la razón de ser de los preceptos relativos estrictamente a la remuneración de los administradores, y también de muchos otros relevantes, en diverso grado, para el tratamiento del asunto. La conclusión que, a mi juicio, resulta del fallo es que la regulación del tema analizado ha de verse como un auténtico sistema, es decir, como un conjunto de normas e instituciones relacionadas unas con otras al servicio de un planteamiento unitario, y no como un agregado de materias, susceptible de dar cauce a una desigualdad estructural en materia retributiva.
Por llevar a cabo un estricto análisis hermenéutico de un buen grupo de normas de la LSC, sin perjuicio de la valoración simultánea de los intereses en ellas presentes, se entiende muy bien que el alto tribunal erija como lema de su proceder en la sentencia la vieja máxima según la cual “el juez no debe atender a lo que el legislador se ha propuesto, sino solo a lo que de hecho ha dispuesto”. Se dirá que esta fórmula refleja una orientación netamente positivista, que intenta dejar al margen las intenciones y los propósitos en beneficio de la operatividad de las normas, con arreglo a su más o menos nítida dicción. Sin perjuicio de este criterio, en cuya valoración no puedo entrar ahora, es lo cierto que la Ley 31/2014 intentó dar cauce a planteamientos singulares, alejados, por diversas causas, del proceder fundamentalmente positivista y dogmático característico de la mayoría de los juristas y, más en particular, de los jueces. No es seguro que tales planteamientos llegaran a las normas y, aun habiéndolo logrado, tampoco permiten en numerosos casos –este sería uno de ellos- dejar a un lado ese proceder en beneficio de otros intereses o pautas de análisis.
Conviene recordar el carácter un tanto paradójico de la mencionada ley, dadas las diferencias estimativas que se observan entre algunos enunciados de su exposición de motivos y su plasmación –no siempre clara, como digo- en las normas finalmente aprobadas. Si su propósito era, como se deduce de su propio título, la “mejora del gobierno corporativo”, algunos de cuyos excesos o deficiencias, sobre todo en materia retributiva, no fueron ajenos a los peores efectos de la crisis, se entiende con dificultad la apertura de vías paralelas, susceptibles de soslayar el control interno de la sociedad, en perjuicio de la transparencia, con la colocación efectiva, al frente de la misma, del poder residenciado en el consejo. Por tal motivo, el Tribunal Supremo, con su afinado análisis hermenéutico, busca y encuentra el hilo conductor del problema, situándolo precisamente en el carácter sistemático de la regulación establecida por la LSC en el tema que nos ocupa.
Y el resultado concreto es nítido: “la relación entre el art. 217 (y su desarrollo por los art. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, como sostiene la sentencia recurrida y la DGRN, en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRLSC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los arts. 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art.217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de los arts. 218 y 219. La relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una pare, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo, como sostiene el recurrente. El régimen general se contiene en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos” (las cursivas son mías)
No todo termina aquí, sin embargo, pues el alto tribunal en un ejercicio, a la vez, de prudencia y realismo, aprecia la necesidad de flexibilizar el sistema de retribución de los administradores, de modo que “la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN, sin perjuicio de que las sentencias más recientes de esta sala, aun referidas a la anterior normativa societaria, ya han apuntado hacia esa mayor flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria (en este sentido, sentencias de esta sala 180/2015, de 9 de abril, y 505/2017, de 19 de septiembre)”. De esta forma, es decir, con un mayor margen de autonomía y flexibilidad, será posible “adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales”.
Estas consideraciones, junto con el elogio al “rigor y claridad” del fallo de la Audiencia Provincial, explican que, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, no haya expresa imposición de costas “por concurrir serias dudas de derecho, como resulta de la polémica existente sobre la cuestión y las resoluciones que en un sentido dispar ha dictado la DGRN”.
Es seguro que la sentencia aquí reseñada suscitará todo tipo de comentarios y quizá sea objeto de intensa controversia. Resultaba obligado, con todo, dar noticia de ella, por su importancia objetiva, desde luego, pero también por el cuidadoso empleo de las técnicas propias del análisis jurídico, gracias a la efectiva utilización de los distintos criterios hermenéuticos recogidos en nuestro ordenamiento De este modo, han salido a la luz una serie de elementos, institucionales y valorativos, susceptibles de dar unidad, en el seno de un auténtico sistema, a las diversas formulaciones existentes en nuestro Derecho respecto de la retribución de los administradores, seguramente condenadas, de otra forma, a un tratamiento disperso y problemático en perjuicio del interés social.