Me aventuro a pensar, de entrada, que el lector y yo estaremos de acuerdo a la hora de distinguir entre los modos convencionales de celebrar una conmemoración, donde la retórica fofa o linfática, que diría Ortega, capitanea todos los actos, y los que podríamos denominar modos auténticamente entusiastas, cuya finalidad esencial se dirige al nervio del asunto conmemorado, buscando, en lo posible, su más eficaz actualización. Es posible que esta singular distinción, sobre la que me apresuro a entonar el mea culpa, se reproduzca a propósito de la LMESM, a cuyo décimo aniversario aludí en un anterior commendario. No faltarán, en tal sentido, fórmulas vacías o, si se prefiere, manifestaciones huecas cuyo inconveniente mayor no es, precisamente, su oquedad, sino el hecho, tan frecuente, de que su posible abundancia frene la elaboración o la difusión de reflexiones auténticamente interesantes.
En el campo del Derecho la mejor manera de conmemorar algo jurídicamente relevante (una ley, una determinada línea jurisprudencial, una obra doctrinal que sobreviva a su autor) es buscar la manera de que el objeto conmemorado, como diría Zubiri, “dé de sí”, de modo que salgan a la luz todos sus elementos valiosos y se proyecten eficazmente sobre el ámbito jurídico de referencia con vocación, además, de futuro. Eso debiéramos hacer con la LMESM, cuya importancia, al margen de las críticas que se pueda hacer a la disciplina en ella contenida, resulta obligado destacar. No se trata, con todo, de ponderar dicha importancia de una manera abstracta, sino, más bien, de ver las instituciones en ella reguladas desde la vertiente inexorable de su aplicación práctica, con el fin de emitir el informe que, a la altura de su décimo aniversario, nos ofrezca la “imagen fiel” de su auténtico significado.
Una de las circunstancias que ha puesto de relieve la aplicación de la LMESM en sus diez años de vigencia ha sido, como indiqué en el pasado commendario, la aparente inversión de los modelos previstos por el legislador en su efectiva significación práctica, sobre todo a propósito de la fusión, cuyo relieve para todas las modificaciones estructurales de contenido patrimonial resulta tan evidente. En el tratamiento legislativo de dicha modificación estructural, como es bien sabido, nos encontramos ante una dualidad de figuras: de un lado, la fusión que, por comodidad, podemos denominar “ordinaria”, detallada y precisamente regulada en todas sus fases, requisitos y efectos; de otro, las fusiones simplificadas (prudentemente llamadas por la LMESM “fusiones especiales”), así como las operaciones asimiladas a la figura que ahora nos ocupa, cuyo régimen se caracteriza por eliminar con mayor o menor intensidad algunos de los requisitos, sustantivos y formales, propios del modelo ordinario.
Parecía razonable pensar, en el momento de promulgación de la LMESM y en sus primeros años de vigencia, que la reseñada dualidad de figuras se comportaría en la práctica de una forma cercana a la que se deduce del par de conceptos “regla-excepción”. No ha sido así, sin embargo, y como consecuencia de dos circunstancias autónomas pero seguramente interrelacionadas, la crisis económica y la política jurídica de la Unión europea por la simplificación de las instituciones y los procedimientos, se ha acentuado en la práctica, así como en el propio texto de la LMESM, el predominio de las figuras simplificadas.
Esta importante consecuencia es lo que quería resaltar con la referencia anterior a la “inversión” de las previsiones legales y de ella hay que hablar, como circunstancia específica del Derecho español de las modificaciones estructurales, sobre todo en el trance conmemorativo de la LMESM, a fin de comprobar lo que da o puede dar de sí esta importante regulación. En esta línea se mueve la reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de marzo de 2019 (BOE de 28 de marzo), en la que el Centro directivo, seguramente sin pretenderlo, homenajea con el mayor acierto a la LMESM en su aniversario, a propósito de una de las fusiones especiales regulada en su art. 52, 1º, que la práctica, creo que con acierto, ha rebautizado como “fusión inversa”.
En esencia, lo que el precepto contempla, y lo que el supuesto de hecho enjuiciado reprodujo, es una fusión en la que la sociedad absorbida era titular de forma directa de todas las participaciones de la sociedad absorbente, pues de dos sociedades limitadas se trataba. La clave del asunto, para nuestro Derecho, no reside, sin embargo, en dicha circunstancia, con ser relevante y justificar, al menos de manera presuntiva, su tratamiento simplificado; se trata, más bien, como la resolución pone de relieve con singular acierto, de determinar el alcance de la fórmula colocada al comienzo del citado precepto, según la cual a la figura que nos ocupa habrá de aplicarse “lo dispuesto para la absorción de sociedades íntegramente participadas”, regulada en el art. 49 LMESM, “en la medida que proceda”.
A propósito de las modificaciones estructurales, estamos acostumbrados a esta suerte de “espantadas” del legislador (o “espantás”, si queremos recordar a Rafael Gómez “El Gallo) cuando se trata de precisar qué habrá de hacerse con algunas de sus modalidades; así sucede en el caso de la escisión y también en el de la cesión global de activo y pasivo, en cuyo ámbito, y sin perjuicio de previsiones específicas, la fusión se convierte en referencia inmediata e ineludible. Todo ello, claro está, sin olvidar la decisiva labor de adaptación a las circunstancias concretas del caso que, como imperativo igualmente ineludible, se impone al jurista llamado a interpretar determinadas normas y a aplicarlas.
En el caso de la fusión inversa, la “espantada” es absoluta, con el recurso, además, a una fórmula (“en la medida que proceda”), quizá incorrecta desde un punto de vista gramatical, pero meridianamente clara en su significado último, no obstante la vaguedad y apertura de los términos empleados. No está seguro el legislador, así lo interpreto yo, de que la referencia a la absorción de la sociedad íntegramente participada sea del todo pertinente; pero a ella se remite y ya verá el intérprete o el aplicador lo que proceda. De hecho, en el caso que nos ocupa, se había trasladado automática y directamente a la fusión inversa el régimen contenido en el art. 49 LMESM, a propósito, en concreto, de la posibilidad de excluir los acuerdos de las juntas generales de la o las sociedades absorbidas por la sociedad absorbente, único socio de las mismas.
Pero, en el presente caso, la situación es justamente la inversa, si vale la redundancia; es la sociedad absorbida socio único de la absorbente, a pesar de lo cual no se consideró pertinente la intervención de la junta general de la primera, teniendo en cuenta que se trataba de una sociedad con varios socios que habrían de ocupar su correspondiente lugar en la segunda. Esta circunstancia motivó la calificación negativa del registrador, confirmada por la Dirección General tras la interposición del correspondiente recurso.
De las muchas cosas que podrían traerse a colación, pues la DGRN ha querido, en el presente caso, reflexionar cuidadosamente sobre el tema sometido a su dictamen, tal vez la más interesante se resuma en un par de frases situadas hacia el centro de la resolución. La primera se ocupa de “poner el toro en suerte” o, lo que es lo mismo, plantea las dos opciones susceptibles de orientar el tratamiento del problema. En este sentido, y al referirse a lo dispuesto en el art. 49, 4º LMESM, antes mencionado, advierte el Centro directivo la necesidad de decidir si dicho precepto “ha de aplicarse de forma literal o, por el contrario, ha de interpretarse de forma «inversa», es decir, referido a la sociedad absorbente y no a la absorbida”.
La segunda frase, por su parte, expresa con nitidez la toma de postura de la Dirección General; de este modo, “la aplicación inversa del precepto tiene plena justificación porque ni el supuesto de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada ni el supuesto de fusión inversa suponen una derogación del régimen general de sociedades”. Sobre la base de esta decisiva afirmación, se esfuerza el Centro directivo por mostrar las diferencias existentes entre la absorción de sociedad íntegramente participada y el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta, como sabemos, el relieve de la regulación de aquélla, “en la medida que proceda”, para el tratamiento de ésta.
De este modo, en la primera modalidad de fusión las juntas generales de las sociedades absorbidas no serán necesarias “por ser el socio único la sociedad absorbente y no existir otros intereses de socio que el de aquellos de la sociedad absorbente, intereses que están llamados a pronunciarse en la junta general que al efecto se celebre”. Por lo que se refiere, en cambio, a la fusión inversa, los socios de la sociedad a extinguir, o sea, la sociedad absorbida, “deben ser llamados a pronunciarse en junta general porque son sus intereses de socio los que se discuten y los que, eventualmente, se transforman en la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente”.
La conclusión es clara: “la inversión se traduce en la innecesariedad de junta general de la sociedad absorbente y en la necesidad de junta general de la sociedad absorbida al ser los intereses de sus socios los únicos afectados por la reforma estructural”. De acuerdo con este criterio, el recurso presentado ante la calificación negativa del registrador no podrá prosperar, dado que en el supuesto de hecho no se han “respetado los principios configuradores del derecho de sociedades ni las competencias que a la junta general de socios de la sociedad absorbida reconoce el ordenamiento jurídico”.
Por haberse desestimado, entonces, el principal motivo del recurso, no sería necesario entrar en otros argumentos del mismo, referidos, esencialmente, a si el aumento de capital con cargo a reservas de la sociedad absorbente (tras una reducción del nominal de las participaciones), llevado a cabo para facilitar el proceso de canje, habría de cumplir o no la previsión del art. 303, 2º LSC en cuanto a la fecha del balance en relación con el acuerdo de aumento y con su verificación por un auditor de cuentas. No obstante, la Dirección General dedica los últimos párrafos de su resolución a este asunto, poniendo de manifiesto la trascendencia del mismo “en sociedades pequeñas y medianas en las que el porcentaje de capital resulta de enorme trascendencia para los socios”. En tal sentido, y de manera harto sintética, queda clara la necesidad de situar en primer plano las previsiones de la LMESM sobre las características del balance que sirve de base al aumento, de un lado, y la ausencia de necesidad de su verificación por auditor, de otro.
La resolución comentada es de gran interés, desde luego por ocuparse de esa singular figura que es la fusión inversa, pero, sobre todo, por encontrar el camino idóneo para su mejor tratamiento dentro de las previsiones de la LMESM, cuyas potencialidades se explotan con buen criterio y cuyo relieve como lex specialis aparece notoriamente subrayado. Además, la DGRN sitúa a dicho texto, con acierto, en el ámbito general del Derecho de sociedades, lo que le conduce, de manera también singular, a postular la existencia de unos “principios configuradores del Derecho de sociedades”, noción ésta no exactamente idéntica a la contemplada en el art. 28 LSC. Si en dicho precepto abría el legislador (con una nueva “espantada”) una temática de considerable importancia, aunque todavía no resuelta, está por ver lo que pueda decirse a propósito de estos principios configuradores, tal vez “de segundo grado”, y, aun mencionados en un contexto de sociedades de naturaleza capitalista, quizá aplicables a la disciplina entera, más allá de sus dos grandes categorías. Veremos lo que nos depara el futuro.