Misterioso título el de este commendario, que parece claramente necesitado, como dirían los expertos en teoría de la comunicación, de un sistema de “descodificación”, es decir, de alguna llave maestra que nos lleve al fondo del asunto, de manera que se sepa sin género de duda lo que se quiere decir con fórmula tan peculiar. En realidad, y si el amable lector ha seguido el curso de estas modestas reflexiones, recordará que en el commendario de la semana pasada prometía volver sobre algún aspecto de la reforma societaria llevada a cabo merced a la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, y, de manera más concreta, sobre la disciplina contenida en el art. 16 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, también modificado.
Allí se regula la constitución de sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo, distinguiendo entre una inscripción inicial en el Registro (con la exclusiva mención de los extremos indicados en el art. 16, 3º) y una inscripción definitiva, entendiendo que esta segunda inmatriculación “vale como modificación de estatutos” (art. 16, 4º). Estas categorías, en realidad, se encontraban, tal cual, en la versión originaria de la Ley de emprendedores, de manera que la reforma a la que me refiero no ha supuesto alteración alguna respecto de su particular régimen. Pasaba, y no sabemos si seguirá pasando, que la doctrina española no prestó suficiente atención a las numerosas implicaciones societarias contenidas en dicha Ley, a salvo de la sociedad limitada de formación sucesiva, cuya escasa relevancia en la práctica quizá confirme o justifique esa inadvertencia.
Con independencia de esa omisión (yo también digo mea culpa), la referida dualidad de inscripciones plantea algunas dudas significativas, sobre todo vinculadas al espacio o, tal vez mejor, al tiempo que pueda mediar entre ambas. Se entenderá, así, plenamente el título del presente commendario, en el que para mostrar con la mayor claridad posible lo que ahora acabo de esbozar, he optado por aludir a dos itinerarios espaciales de muy distinto alcance: uno de ellos, ubicado en la Comunidad de Madrid, y siempre de actualidad en el imaginario de nuestro pueblo; el segundo, de mucha mayor extensión, en los límites de nuestro territorio, con fórmula que hizo cierta fortuna literaria, pues, entre otros extremos, ese fue el título de las memorias de Ramón Serrano Suñer.
Al margen de este breve excurso explicativo, y volviendo a nuestro asunto, diré que no me resulta segura la calificación que quepa otorgar a la sociedad dotada de inscripción inicial, pero no todavía refrendada con la inscripción definitiva. Sin entrar ahora en las circunstancias de técnica registral que se encuentran en la base de la mencionada distinción entre inmatriculaciones, no parece dudoso el objetivo del precepto en estudio; mediante su adopción, se trataría de combinar, en la medida de lo posible, las ventajas derivadas de la constitución telemática, fundamentalmente la inmediata inscripción, con el debido reconocimiento a la libertad contractual a través de las correspondientes cláusulas estatutarias.
He insistido en varias ocasiones en cuál es el “precio” derivado de la constitución telemática de las sociedades, si, como resulta frecuente, se usan los llamados “estatutos-tipo”; dicho precio consiste, según es sabido, en la práctica supresión de la autonomía de la voluntad en sede estatutaria y su posible reparación por la vía de los pactos parasociales. También, aunque con menor trascendencia, el recurso a las nuevas tecnologías en sede fundacional parece haber traído consigo la eliminación en la práctica de los supuestos societarios interinos (sociedad en formación y sociedad irregular) contemplados en LSC. Si este segundo efecto puede llegar a tener una vertiente positiva, al eliminar, de hecho, unas categorías susceptibles de acarrear distintos problemas, a pesar del esfuerzo, legislativo y doctrinal, en su adecuada delimitación, no parece que pueda sostenerse la misma opinión respecto del primero; de ahí se deduce, en mi criterio, la disciplina contenida en el art. 16 de la Ley de Emprendedores.
A pesar de ello, la norma ahora en estudio podría tener el efecto de reverdecer, paradójicamente, los indicados supuestos como consecuencia de las dudas, antes señaladas, sobre la correcta calificación de la sociedad limitada in itinere, es decir, ya inscrita, inicialmente, pero todavía pendiente de la inmatriculación definitiva. Se dirá que acabo de plantear un falso problema o, lo que es peor, un problema puramente especulativo, sin relación alguna con la realidad práctica. A favor de esta opinión podría alegarse, además, lo dispuesto en el art. 16, 3º in fine, a cuyo tenor “desde esta inmatriculación [la inicial], la sociedad se regirá por lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital”, lo que, según dicho punto de vista, significaría declarar aplicable a la sociedad en cuestión todo el arsenal de preceptos referidos, precisamente, al tipo social elegido, es decir, a la sociedad de responsabilidad limitada.
Con todo, la declaración contenida en la norma, amplia y sin matiz alguno, puede plantear algunos complejos problemas a la vista, como ya antes indiqué, del tiempo transcurrido entre las dos inscripciones, pero también, como consecuencia de que la primera se tilda de “inicial” y la segunda se califica como “definitiva”. Viniendo a cosas más concretas, ¿puede decirse que la sociedad, tras la inscripción inicial, ha adquirido la personalidad jurídica correspondiente “al tipo social elegido”, como dice el art. 33 LSC? O, del mismo modo, ¿se podrán transmitir las participaciones en que se divida el capital social antes de la inscripción definitiva, a la vista de lo dispuesto en el art. 34 LSC? En su caso, y durante ese mismo lapso temporal, ¿se someterán dichas transmisiones a las cláusulas estatutarias contenidas, presumiblemente, en la escritura de constitución, aunque todavía no inscritas en el Registro Mercantil?
El tratamiento de estas preguntas, y de otras muchas que podrían formularse, así como la averiguación de las posibles respuestas, son materias que van, lógicamente, más allá de lo que permite, como tantas veces he dicho, la estricta economía a que debe someterse “El Rincón de Commenda”, por la finalidad de mantener la “línea” que le fue asignada desde sus inicios. No me resisto, sin embargo, a dedicar unas líneas finales a la cuestión planteada en primer lugar, es decir, a la naturaleza de la personificación correspondiente a la sociedad dotada, meramente, de inscripción inicial y en tanto mantenga esa condición.
A la mente del lector habrá venido de inmediato la suerte de los actos y negocios jurídicos realizados durante el período de tiempo al que se extienda la vida de la sociedad limitada “inicial” o, quizá mejor, “provisional”, así como la atribución de responsabilidad derivada de los mismos. Es decir, habremos vuelto, dado un rodeo sustancialmente tecnológico, a la sociedad en formación, o sea, aquella que todavía no ha conseguido la inscripción definitiva, sin recaer, en cambio, en la sociedad irregular; ello se debe a que, en apariencia, no resulta posible omitir la segunda inmatriculación, según lo dispuesto en el art. 16, 4º de la Ley de Emprendedores. Excluida, por ello, la sociedad irregular, queda planteada la suerte de la sociedad limitada en formación, como consecuencia de su provisionalidad.
Este singular rompecabezas quizá se deba, aunque no sólo, al uso de la palabra “definitiva” aplicada a la segunda inscripción. Y es que, técnica registral aparte, si algo, un hecho, una circunstancia, se califica como definitivo es porque la realidad fáctica previa no se ha consumado o realizado todavía en su integridad, seguramente debido a que faltan algunos elementos para completar la figura o la institución pretendidas. Por ello, no estaría de más que se clarificara autorizadamente la finalidad del precepto y, lo que es más importante, se analizara si en la concreta dinámica de las sociedades limitadas constituidas telemáticamente sin estatutos tipo ha surgido, en su caso, la fenomenología de supuestos y problemas aquí planteada.
A tal efecto, sería necesario contar con estudios de campo, por desgracia casi desconocidos en el Derecho español de sociedades, más allá de los valiosos datos que proporciona la Estadística anual que con tanto cuidado se elabora desde el Registro mercantil. Hay aquí no sólo un problema de obtención de información relativa a la realidad societaria, así como de su adecuado tratamiento; a la vez y con especial relieve; nos encontramos con un asunto de alcance genérico, cual es el de integrar el sentido y las funciones de la Sociología jurídica en el amplio marco del Derecho positivo, de su interpretación y aplicación. Gracias a un tema circunstancial –que son, a la postre, casi todos los que interesan-, hemos llegado a obtener una propuesta cuya oportuna puesta en práctica facilitaría enormemente la labor de los juristas.