Aunque no aparezca mencionado en el art. 93 LSC, el derecho de separación constituye un elemento central a la hora de delimitar la posición jurídica del socio, y de ahí el tratamiento separado que le otorga precisamente esa misma ley con una regulación en la que parece aletear, todavía, una cierta actitud recelosa del legislador respecto de algunos aspectos particulares de la figura. Por otra parte, en los últimos tiempos, como es bien sabido, ha pasado a desempeñar el derecho de separación un relevante papel con motivo del análisis por la Jurisprudencia de distintos conflictos societarios en los que la salida voluntaria del socio se situaba en el corazón mismo de la controversia. De ahí una serie de fallos, localizados varios de ellos en un corto período del tiempo del pasado año, con orientaciones no siempre del todo coincidentes. De alguno de esos pronunciamientos, con relevante voto particular incluido, di cuenta aquí, aludiendo con cierto detalle al perenne problema de determinar cuándo debía considerarse al socio efectivamente separado de la sociedad.
Se trata de una cuestión decisiva sobre la cual se han vertido diferentes hipótesis, sin que pueda identificarse una orientación doctrinal uniforme al respecto. No hace falta decir, con todo, que se trata de un asunto en el que la dogmática y las necesidades de la práctica se imbrican con una intensidad no precisamente común en el mundo jurídico. Y es que no estamos ante un debate puramente constructivo ni se trata meramente de dar cauce a aspiraciones personales (o quizá no tanto). No se puede ignorar, en tal sentido, ninguno de los dos aspectos, y así se advierte en las múltiples tomas de postura expresadas no sólo en nuestra Jurisprudencia, sino también en nuestra doctrina.
De este modo, y evitando ahora una exposición prolija, pueden señalarse dos grandes criterios a la hora de resolver el problema que nos ocupa. De un lado, se encuentra la opinión de quienes consideran que el socio queda separado una vez que la sociedad recibe la noticia de su voluntad en tal sentido, en tanto que, de otro, se estima que esa misma situación sólo de producirá cuando al socio se le reembolse el valor de su participación en la misma. Sin entrar ahora en el análisis del acierto, en su caso, que pueda corresponder a cada una de esas dos tesis, es lo cierto que de aceptarse una u otra quedarán calificados de diverso modo algunos supuestos de posible concurrencia en el proceso separador.
Mediante esta última fórmula, pretendo aludir a una determinada secuencia temporal merced a la concurrencia de una serie de actos concatenados, circunstancia ésta que en la materia analizada resulta “constitutiva”, dicho sea el término con bastante holgura; de este modo, será “metafísicamente imposible” conjuntar uno actu la voluntad separadora del socio y el reembolso del valor que le corresponda. De caber semejante fusión (ni siquiera imaginable en el cielo de los conceptos jurídicos, según mi criterio), el problema se habría terminado y el debate, por tanto, carecería de todo fundamento.
No me extenderé aquí, por cierto, en explorar una hipotética tercera vía, precisamente derivada de que la separación del socio, además de requerir un acto de voluntad por su parte y de que concurra efectivamente –no sabemos si ad calendas graecas– el reembolso al mismo del valor de su participación, es ante todo una especie de procedimiento. Por tal motivo, no me parece seguro que la expresión de la voluntad separadora sea razonablemente suficiente para privar a ese socio de cualquier intervención en la sociedad con el fin de conseguir el adecuado reembolso, conclusión lógica si se sostiene el primer criterio enunciado; pero tampoco me resulta justificado que, de seguirse la segunda opinión, ese mismo socio pueda participar en la vida societaria como si nada hubiera sucedido. Más lógico parece afirmar que la posición del socio que ha manifestado su voluntad de separarse quede “funcionalizada” al servicio exclusivo de la efectividad de su derecho, calificativo éste de significado no unívoco y, por tanto, de difícil concreción en el ámbito jurídico, a pesar de que pudiera considerarse razonable.
Sea lo que fuere, resulta inevitable que, tanto la doctrina, como los tribunales, se hayan visto compelidos (con diferente significado e intensidad) a expresar su opinión ante la reseñada contraposición de criterios, más allá de la hipotética tercera vía que acabo de formular. Esa toma de postura se alimenta, según he dicho previamente, de consideraciones dogmáticas y también prácticas, y de manera también inevitable condicionará la calificación jurídica de las diversas incidencias que puedan producirse a lo largo del proceso separador.
Así sucede, por ejemplo, con el supuesto, ciertamente verosímil, de si cabrá dar validez a la revocación que, en su caso, pueda formular el socio que en un momento previo decidió separarse de la sociedad y, con posterioridad, desea anular, por las razones que sean, ese criterio secesionista manteniéndose en el “redil jurídico” de su propia sociedad. De optarse por el primer criterio, parece inevitable concluir que tal revocación carecerá por completo de validez jurídica, en tanto que la opinión contraria será la consecuencia lógica del mantenimiento del segundo criterio.
De este problema se ocupa la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 3 de mayo de 2022 (BOE 27 de mayo de 2022) – BOE-A-2022-8682 – y lo hace en un contexto singular a propósito de una sociedad de responsabilidad limitada profesional. Se trataba, en efecto, de una sociedad integrada por diez socios profesionales, seis de ellos abogados y cuatro economistas, con administración mancomunada, dentro de la cual, a su vez, predominaba la vertiente jurídica frente a la económica, sin que resulte claro si era una sociedad multidisciplinar de las contempladas por el art. 3 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. El conflicto surgió como consecuencia de la decisión de los socios economistas de ejercer su derecho de separación, remitida a la sociedad con fecha 2 de marzo de 2021.
Unos días más tarde, concretamente el 5 de ese mismo mes de marzo, los socios abogados manifestaron idéntica decisión, dimitiendo de su cargo los administradores provenientes de este sector de la sociedad. Por último, el día 10 de marzo, los socios economistas revocaron su voluntad de separarse de la sociedad, se constituyeron en junta (autodeclarada universal) y acordaron por unanimidad cambiar el modo de administrar la sociedad, sustituyendo el sistema de mancomunidad por el de administrador único, cargo que pasó a ocupar uno de dichos socios.
Elevado a público el indicado acuerdo y presentado a inscripción, fue calificado negativamente por el registrador mercantil. Interpuesto el correspondiente recurso, la Dirección General lo desestimó, confirmando la calificación impugnada.
La resolución no es precisamente extensa, aunque lo sea, y mucho, el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador. No me detendré en glosar los diferentes extremos de dicho escrito, en buena medida soslayados por el Centro directivo, cuya argumentación parte de esa supuesta junta universal, a la que concurrieron, como se acaba de indicar, cuatro socios titulares, aproximadamente, de la tercera parte del capital de la sociedad, en su entrecruzamiento con el ejercicio del derecho de separación por los socios, en los términos que conocemos, así como respecto de la validez de su revocación.
Es verdad que el conflicto entre los socios era intenso y relevante, a pesar de lo cual el registrador, en su nota de calificación, alegaba que una contraposición de intereses de tal naturaleza sólo podía ser resuelta bien por los propios socios, mediante, el correspondiente acuerdo, bien por sentencia judicial. En tal sentido, para el registrador, se trataba de un asunto ajeno al Registro mercantil, en cuanto “institución encaminada a la publicidad legal de situaciones ciertas”.
Matiza la Dirección General, con acierto, esta formulación, al afirmar que “la existencia de un conflicto entre los socios no puede constituir por sí sola un obstáculo para la inscripción de un determinado acto cuando del título presentado resulte la concurrencia de todos los requisitos y condiciones para reconocerle eficacia; el obstáculo aparecerá cuando el enfrentamiento entre socios provoque una irregularidad en el acto que presenta inscribirse”.
A tal fin, es irrelevante si concurrió mala fe por parte de quienes adoptaron el acuerdo (como sostuvo el registrador en su nota), o si esa disposición no existía (como se afirma en el recurso); en tal sentido, y conviene tomar nota de ello, “la concurrencia de buena o mala fe en los intervinientes en una operación es una circunstancia que escapa al control registral, y tampoco cabe examinarla dentro del estrecho marco en que se desenvuelve el recurso, por lo que el debate debe discurrir por otro cauce; en concreto, sobre la revocabilidad del ejercicio del derecho de separación”.
Llegados a este punto, el Centro directivo pone de manifiesto la ausencia de tratamiento en nuestro Derecho en torno a la revocabilidad del derecho de separación ya ejercitado. Se menciona, no obstante, la existencia de una determinada posición doctrinal favorable a tal supuesto cuando, eso sí, se entienda que la separación del socio sólo se produce al tiempo de hacer efectivo el reembolso del valor de su participación en la sociedad. Con todo, este criterio, quizá válido de manera abstracta, no procederá, según la Dirección General, en el caso de las sociedades profesionales, como sucedía en el expediente enjuiciado.
Esta nítida postura es consecuencia, como se indica en la resolución, de lo dispuesto en el art. 13, 1º LSP. En dicho precepto se establece, como es bien sabido, que “los socios profesionales podrán separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento. El ejercicio del derecho de separación habrá de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe, siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad”. A la vista de esta regulación, no parece posible, como señala el Centro directivo que el socio se autoconceda “un período de desistimiento que permita revocar la decisión”.
Y apoyándose en la resolución de 7 de febrero de 2012, donde se estudiaba la validez de la introducción en estatutos de un plazo de preaviso en la separación voluntaria de socios, se afirma que “el aplazamiento de la liquidación de la posición de socio no supone una contravención de la regla inmediata de la notificación a la sociedad del ejercicio del derecho de separación”. De ello se deriva que “no pueden constituir una junta universal quienes, con anterioridad, merced a la comunicación a la sociedad del ejercicio del derecho de separación (artículo 13.1 de la Ley de sociedades profesionales), han perdido su condición de socios de la compañía”.
Más allá de ciertos elementos concretos del supuesto de hecho, sobre los cuales, como sabemos, no se llegó a pronunciar la Dirección General, resulta, a mi juicio, evidente el acierto de la conclusión obtenida, como consecuencia, en particular, de que la sociedad afectada tenía el carácter de profesional y era de inexorable aplicación lo dispuesto en el art. 13, 1º LSP. Por lo tanto, y en relación con la pregunta que encabeza el presente commendario, la respuesta, en el caso de la sociedad profesional, cualquiera sea el tipo elegido, es nítida: no cabe revocar el derecho de separación ya ejercitado frente a la correspondiente sociedad.
No debe entenderse, con todo, que el Centro directivo afirme, como criterio general, la eficacia de la separación declarada por el socio a partir del momento en que se notifique a la sociedad dicha declaración. Sucede, más bien, que la norma especialmente aplicable al supuesto de hecho, es decir, la LSP, establece una regla cierta al respecto, lo que permite superar la controversia, viva entre nosotros, que ha habido ocasión de mencionar y que se reitera, de forma sintética, en la resolución analizada. Quizá en un contexto menos específico, pueda llegarse a otro resultado, incluyendo, claro está, el tema de la revocabilidad, aunque la cuestión queda abierta a futuras consideraciones.
