En varios commendarios he aludido al relieve de las modificaciones estructurales dentro de la realidad societaria actual, cuya frecuencia, por otra parte, no es ajena a los muchos inconvenientes derivados de la crisis. Al mismo tiempo, el tratamiento jurídico de estos importantes cambios en la estructura de las sociedades mercantiles se ha revelado como un fértil campo para la aplicación de los propósitos de simplificación normativa, tan habituales en los últimos tiempos. No es seguro que “crisis” y “simplificación” sean magnitudes necesariamente unidas, al menos desde la perspectiva del Derecho de sociedades; tampoco resulta evidente que, en su caso, tomen como objeto preferente de su conjunción al sector de las modificaciones estructurales. Lo cierto es, con todo, que la práctica nos enfrenta diariamente con supuestos en los que tales ideas se muestran de manera inseparable, como reflejan, entre otros muchos testimonios, la continua actividad jurisprudencial y doctrinal al respecto. Es, sobre todo, la jurisprudencia registral donde se pone de manifiesto, con mayor intensidad, la anterior premisa; y de ello son testimonio, al menos por lo que se refiere al vínculo entre simplificación normativa y modificaciones estructurales, las resoluciones de 5 y 6 de noviembre de 2014 (BOE de 2 de diciembre de 2014), que tomamos ahora como soporte e hilo conductor del presente commendario.
Con matices que no vienen al caso, en ambas se contempla la escisión parcial de una sociedad anónima mediante la creación de dos sociedades de responsabilidad limitada, las cuales, como entidades beneficiarias de la modificación, reciben sendas unidades económicas cuyas participaciones se atribuyen proporcionalmente a los socios de la sociedad escindida. La escisión se acordó por unanimidad, mediante junta universal, y la registradora mercantil competente emitió una nota de calificación negativa, sobre la base, esencialmente, de dos argumentos: la ausencia de un balance de la escisión y la oposición de un acreedor a la misma. El Centro Directivo estima los correspondientes recursos y revoca, por consiguiente, la nota de calificación de la registradora.
A la hora de analizar estos fallos, hay que referirse a la importante modificación que, respecto al tratamiento de las modificaciones estructurales, trajo consigo la Ley 1/2012, de 2 de julio, sintomáticamente denominada “de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital”. No es un secreto que la promulgación de dicha ley fue consecuencia de la necesidad de transponer la directiva 2009/109 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y la DGRN se sirve, como no podía ser de otra manera, de ambos textos, en particular de la ley nacional, para dar fundamento a su concreta resolución. Por lo que atañe al primer asunto, la cuestión resulta fácil de encuadrar y también de resolver, a la vista de la “rotunda claridad” del art. 78 bis de la vigente Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LMESM). Dicho precepto, consecuencia de la Ley 1/2012, exime de redactar el balance de escisión a aquellas procesos que traigan consigo la constitución de nuevas sociedades si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de ellas “se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta”. Y no sólo eso: también se prescinde en dicho precepto de los informes sobre el proyecto de escisión que habrían de emitir, en su caso, los administradores de las sociedades afectadas, así como los expertos independientes.
Aunque en el caso de autos, como alega la registradora, el último balance existente había precedido al proyecto de escisión en más de seis meses y no constaba que hubiera sido aprobado por la Junta general, el Centro Directivo afirma, con plena seguridad, que la decisión no puede ser otra distinta de la expresada, por la clara e indubitable dicción del art. 78 bis LMESM, ya aludido.
Por lo que se refiere a las consecuencias derivadas del derecho de oposición ejercido por uno de los acreedores de la sociedad escindida, también la DGRN parte, como no podía ser menos, de la trascendental modificación que, al respecto, se contiene en la Ley 1/2012. Nuestra doctrina ha aludido repetidamente a este asunto, objeto de consideración, por otra parte, en distintas resoluciones y fallos jurisprudenciales, donde se ha resaltado el importante cambio experimentado por esta figura jurídica, desde su inicial tratamiento en la ley de sociedades anónimas de 1951 hasta nuestros días. Se ha pasado, como es sabido, de un auténtico derecho de veto, susceptible de frenar la realización efectiva de las modificaciones estructurales, a un derecho, de amplio contenido, para la exigencia de garantías, cuya efectiva realización no ha de conducir, necesariamente, a la parálisis de la concreta operación a la que se oponga el acreedor. En este sentido, y censurando, a la vez, la no muy afortunada dicción del art. 44 LMESM, afirma el Centro Directivo que “a falta de acuerdo o de prestación de fianza por entidad de crédito, el conflicto generado entre los acreedores y las sociedades involucradas en la fusión o escisión tendrá su adecuada respuesta en el ámbito que le es propio, el judicial, sin perjuicio de la plena eficacia de la fusión alcanzada mediante su inscripción en el Registro Mercantil”.
Poco hay que añadir a las resoluciones comentadas, cuyo indudable acierto, establecido sobre la base de una correcta y nítida interpretación de los preceptos aplicables, termina beneficiando a la seguridad y agilidad del tráfico en materia tan relevante como la de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. No es seguro, sin embargo, que el camino de la simplificación normativa, verdadero lugar común del Derecho de sociedades contemporáneo, se siga recorriendo en las últimas reformas legislativas; al margen de su acierto, ya sea general, ya se refiera a regulaciones concretas, no parece posible insertar en dicha orientación a la muy reciente Ley 31/2014, la cual, como es bien sabido, ha supuesto la mayor modificación de la LSC llevada cabo en su no todavía larga vigencia. Que esta ley moderniza y actualiza el régimen de las sociedades de capital, parece evidente; que, a la vez, simplifique y aclare las materias objeto de regulación, es ya otro asunto. Hubiera sido bueno hacer dialogar a la “modernización” con la “simplificación”, pues, de este modo, se habría beneficiado no sólo al tráfico sino también los operadores jurídicos; el tratamiento de las modificaciones estructurales podría haber sido un buen ejemplo en el que inspirarse.
José Miguel Embid Irujo