Las situaciones excepcionales, como la crisis de salud pública que ha dado lugar al vigente estado de alarma, son idóneas para producir Derecho, el cual, por la misma naturaleza de las cosas, revestirá, a buen seguro, carácter excepcional. Podríamos hablar, si se quiere, de un nuevo ejemplo de Derecho de la crisis, del que tuvimos cumplida presencia con motivo de la reciente crisis económica y cuyo contenido venía directamente motivado por la grave coyuntura derivada de la Gran Recesión. En tal sentido, más correcto sería hablar de “Derecho de la crisis económica”, por ser este calificativo el que determinaba el sentido y el fin de la abundante normativa promulgada durante tal período, buena parte de la cual, al menos por lo que se refiere a distintos sectores de nuestra disciplina, como el Derecho concursal, sigue todavía en vigor, una vez superadas, en apariencia, las circunstancias que dieron lugar a su promulgación.
En el momento presente, y aunque podamos seguir hablando de Derecho de la crisis a propósito de la normativa recientemente aprobada, en esencia el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, su valoración técnica ha de ser otra. Ello se debe, sobre todo, a que no se trata de dar respuesta únicamente a una situación crítica de exclusiva naturaleza económica, sino a un supuesto cuya gravedad desborda por completo los márgenes, sin duda amplios, de una conmoción social relativa al terreno de la Economía. Parece evidente, por ello, que el Real Decreto-ley 8/2020, cuyas normas participan de uno de los caracteres típicos del Derecho de la crisis, como es la urgencia, va más allá de lo que esta circunstancia supone, para entrar de lleno, de acuerdo con el estado de alarma que viene a configurar, en el terreno casi sin orillas de lo excepcional.
Se abre, de este modo, un escenario complejo, inmediatamente referido al ámbito de la sociedad sobre el que la nueva regulación se proyecta, pero también relativo, y con especial relieve, al mundo jurídico; ello es así, no sólo por la naturaleza legislativa del Real Decreto-ley 8/2020, sino por la necesidad de que su contenido sea aplicado conforme a parámetros plenamente jurídicos, sin soslayar, claro está, la necesidad de que la inexorable faena hermenéutica tenga como presupuesto imprescindible el estado de alarma creado por la indicada norma, evitando, por decirlo de manera expeditiva, que los árboles impidan ver el bosque.
La restricción de libertades y movimientos que el estado de alarma supone para las personas naturales se traslada, y en alto grado, a las personas jurídicas, con especial incidencia en las sociedades mercantiles. Así se deduce de lo dispuesto en los arts. 40 y 41 del Real Decreto-ley 8/2020, en los que se contienen medidas extraordinarias aplicables, respectivamente, a las personas jurídicas de Derecho privado y al funcionamiento de los órganos de gobierno de las sociedades anónimas cotizadas. Se trata de dos preceptos extensos que buscan acompasar, con rapidez y eficacia, la organización y el funcionamiento de tales entidades a la situación excepcional en la que nos encontramos, con arreglo a las pautas generales características del estado de alarma.
Siendo muchas las cuestiones de interés suscitadas por los preceptos indicados, merecedoras, en tal sentido, de análisis detallado, me limitaré en este commendario a señalar algunos elementos susceptibles de ayudar a su interpretación, la cual, por la propia naturaleza excepcional de las normas sobre las que ha de proyectarse, habrá de ser estricta y restrictiva. De entrada, y como criterio de orden general, da la impresión de que lo pretendido por el legislador se debe entender ceñido al período propio del estado de alarma, sea éste el que fuese; por ello, cabe razonablemente afirmar que una vez concluida dicha situación excepcional y transcurridos los plazos y las circunstancias que, por ella misma, aparecen contemplados en los arts. 40 y 41 del Real Decreto-ley 8/2020, esas normas habrán de considerarse decaídas, sin posibilidad de aplicación ulterior, recobrando vigencia plena el régimen general contenido al efecto, entre otras normas, en la LSC.
No es que el legislador, por tanto, haya “anticipado” la derogación, en sentido estricto, de los indicados preceptos, una vez concluido el estado de alarma; más bien, lo que hace es suspender, por el período de tiempo al que pueda extenderse dicha situación excepcional, la aplicación de la regulación existente entre nosotros a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, la cual, por supuesto, tampoco ha derogado.
En segundo lugar, y por lo que se refiere al art. 40 del Real Decreto-ley 8/2020, relativo, como se recordará, a las personas jurídicas de Derecho privado (asociaciones, sociedades civiles y mercantiles, sociedades cooperativas y fundaciones, de acuerdo con la enumeración llevada a cabo en el precepto), el legislador viene a establecer un régimen que bien pudiera calificarse de “transversal”, al extenderse a un amplio elenco de supuestos típicos del desenvolvimiento de todas esas entidades. De este modo, y tomando como guía, aunque no se diga expresamente, a la regulación propia del Derecho de sociedades (mercantiles y de capital, con mayor concreción), se pretende coadyuvar al funcionamiento de los órganos específicos de esas personas jurídicas mediante dos diversos tipos de medidas: de un lado, aplazando el cumplimiento de las obligaciones de esos mismos órganos, y, de otro, facilitando su observancia con la ayuda de instrumentos digitales o de otro orden.
Conviene tener en cuenta que, por la época en que nos encontramos, son muchas las circunstancias de inexorable cumplimiento, desde luego para el órgano de administración, en lo que atañe a la formulación de las cuentas anuales, pero también para la junta general, de reunión inexorable, en su condición de ordinaria, durante los seis primeros meses del año. Por este motivo, el art. 40 se extiende en diversos detalles susceptibles de facilitar ese cumplimiento, con especial atención a los administradores, y aunque los estatutos no hubieran establecido disciplina alguna al respecto. Una de esas técnicas es, como se acaba de indicar, la digitalización del proceso decisorio (art. 40, 1º), “mediante videoconferencia que asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto”.
Pero también se acude, teniendo en cuenta que, entre nosotros, todavía son muchas las entidades sin suficiente disponibilidad tecnológica, a un remedio ya existente en la LSRL 1953, a propósito de la adopción de acuerdos en las sociedades de esa naturaleza con menos de quince socios, y que consistía, como se recordará, en hacerla posible por escrito y sin sesión. Se recupera ahora, en situación excepcional, una modalidad decisoria genérica que, a mi juicio, nunca se debió eliminar de nuestro Derecho de sociedades, por las considerables ventajas que podría haber aportado a la adopción de acuerdos en las pequeñas (y no tan pequeñas) sociedades cerradas. Y esa recuperación se lleva a cabo como posibilidad, ya que el art. 40, 2º del Real Decreto-ley 8/2020 dice que “los acuerdos de los órganos de gobierno y administración…podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente”; posibilidad que, no obstante, se convertirá en necesidad “cuando lo solicite, al menos, dos miembros del órgano”.
El aplazamiento que se concede al órgano de administración en punto a la formulación de cuentas anuales (“ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas”, según dice el art. 40, 3º), una vez concluido el estado de alarma, será de tres meses. Ello repercutirá lógicamente en la operativa de la junta general ordinaria que “se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales” (art. 40, 5º). Si, por otra parte, se hubiera convocado la junta antes del estado de alarma y tuviera que reunirse una vez declarado este último, “el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para la celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el “Boletín Oficial del Estado”. Es también llamativa la alusión al BOE, en lugar del BORME, y de la misma forma que en el caso de la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión, se vuelve a un planteamiento vigente durante varias décadas en nuestro Derecho de sociedades de capital, con especial incidencia en la anónima.
Al margen de otros detalles, como la intervención a distancia del notario en la junta, cuando fuera requerido para asistir a ella y levantar el acta (art. 40, 7º), la suspensión del derecho de separación durante el estado de alarma, aun concurriendo causa legal o estatutaria para ello (art. 40, 8º), o el aplazamiento del reintegro a los cooperativistas que causen baja en su sociedad (art. 40, 9º), queda por aludir a la posible concurrencia de una causa de disolución, legal o estatutaria, durante el estado de alarma. También aquí se suspende el plazo que han de observar los administradores para la convocatoria de la junta correspondiente, de acuerdo con la disciplina general de la disolución, el cual habrá de tenerse en cuenta una vez concluido el estado de alarma (art. 40, 11º). Y si la causa en cuestión “hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese período” (art. 40, 12º).
No queda ya espacio para dedicar algo de atención a lo dispuesto en el art. 41 del Real Decreto-ley 8/2020, sobre las medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de las sociedades cotizadas. Sin perjuicio de hablar de ellas en otro commendario, interesa decir, como conclusión, que resulta plenamente acertado haber incluido al Derecho de sociedades (tomando la fórmula ahora con holgura) en las previsiones excepcionales relativas al estado de alarma. Cabe pensar que si el coronavirus hubiera aplazado su llegada a nuestro país, situándose, por ejemplo, en la segunda mitad del ejercicio económico, algunas de esas medidas, quizá, no hubieran sido necesarias.
Pero el azar, o, seguramente con mayor exactitud, el mecanismo de transmisión de la enfermedad, así como algunos notables desaciertos, no lo han querido así, por lo que el jurista interesado en nuestra disciplina habrá de ocuparse detenidamente de las reglas que, sumariamente, acabo de exponer; y ello, con la finalidad de contribuir al alivio, en lo posible, del no pequeño trastorno que para el desenvolvimiento ordenado de las personas jurídicas afectadas supone el grave problema de salud pública en el que ahora estamos inmersos. Ojalá pueda ser así y este repertorio de soluciones societarias quede en el olvido una vez pasado el estado de alarma y las diversas circunstancias que, al respecto, contempla el Real Decreto-ley 8/2020.