Si el art. 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se aplicaba, como vimos en el commendario anterior, a las personas jurídicas de Derecho privado, con particular incidencia en las sociedades mercantiles de capital, su art. 41 se refiere, de manera exclusiva, a las sociedades cotizadas; más precisamente, con arreglo a su título, se ocupa de las “medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas”.
No es sorprendente que el legislador, en esta situación excepcional, haya querido ratificar, con disposiciones específicas, la singularidad de las sociedades cotizadas dentro del Derecho de sociedades mercantiles. Es cierto, no obstante, que por su condición de personas jurídicas de Derecho privado, también las sociedades cotizadas se verán afectadas por lo dispuesto en el art. 40 del Real Decreto-ley 8/2020, siempre que, claro está, sea compatible con su particular carácter, y no exista una regla concreta de la que quepa predicar su condición de lex specialis.
Más sorprendente resulta, sin embargo, la fórmula utilizada por el legislador para describir la finalidad de la norma; hablar, como ahora se hace, de “órganos de gobierno” de las sociedades cotizadas, supone, desde luego, una cierta innovación, llamativa en términos generales y quizá más en el contexto excepcional dentro del que se produce. Salvo error por mi parte, no se trata de un enunciado que goce de tradición, cuando menos legislativa, en el Derecho español de sociedades, aunque encontramos huellas de la misma, bien que en singular, dentro de la regulación de las fundaciones; más precisamente, a propósito del régimen jurídico del patronato, calificado en el art. 14 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, como “órgano de gobierno y representación” de la propia persona jurídica fundacional. Las diferencias, con todo, entre sociedades y fundaciones, sin perjuicio de la relevante influencia de la regulación de aquéllas (en lo que atañe esencialmente a las sociedades de capital) en éstas, exime de todo comentario al respecto e impide buscar algún tipo de precedente de lo ahora expresado en el Derecho de fundaciones.
Pero, aunque no sepamos a priori qué pueda significar la expresión “órganos de gobierno” ni tampoco resulte clara su utilidad o su valor interpretativo, parece obligado concluir diciendo que ha de tratarse obviamente del consejo de administración y la junta general; y es que ambos, en cuanto órganos necesarios de todas las sociedades de capital, y también de las sociedades cotizadas, son mencionados y aludidos en el art. 41 del Real Decreto-ley 8/2020. Se dirá que también la comisión de auditoría aparece en el precepto, del mismo modo que hay referencias expresas al presidente de la junta y al secretario del consejo; creo que estaremos de acuerdo en que no se trata propiamente de órganos, aunque sean figuras relevantes, dotadas de particulares competencias. Siempre nos quedará la duda (más allá, por supuesto, del estado de alarma) sobre el porqué, y también el para qué (interesa menos el cómo), de agrupar a los órganos sociales bajo el paraguas de la función gubernativa.
Sea lo que fuere, y dejando ahora al margen estas cuestiones no sólo constructivas, cabe resumir el sentido de la norma en estudio con términos similares a los empleados en el anterior commendario; esos términos son dos, aplazamiento y digitalización, en ocasiones solos y las más de las veces juntos, además de rodeados, por supuesto, de distintos matices.
El primero de ellos es el carácter excepcional de la regulación prevista en el Real Decreto-ley 8/2020 para “las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión europea”, es decir, para las anteriormente denominadas sociedades anónimas cotizadas, cuya delimitación se actualiza en la línea de lo que pretenden hacer tanto el Anteproyecto de reforma para la implementación de la directiva 828/2017, como la propuesta de modificación del Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas. Se trata de una matización singular, no contemplada expresamente en el art. 40, y que se aplicará a lo largo del año 2020; dicho criterio, además de confirmar el momento insólito que vivimos, obliga a una interpretación cuidadosa, que si bien debe conducir al entendimiento estricto de los preceptos promulgados, también puede llevar a resultados diversos, a fin de que la excepcionalidad no impida de todo punto el mínimo desenvolvimiento indispensable de las sociedades cotizadas.
En esta línea del aplazamiento, hay que mencionar, de entrada, la concesión de un plazo de seis meses desde que concluya el ejercicio social para que las sociedades puedan cumplir con la “obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales”. Dicho plazo se extenderá “a cuatro meses para la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral” [art. 41, 1º, a)]
Por lo que se refiere a la junta general ordinaria, se recurre de nuevo al aplazamiento, permitiéndose su celebración “dentro de los diez primeros meses del ejercicio social” (art. 41, 1º, b), Real Decreto-ley 8/2020), sin ignorar las dos circunstancias alternativas que, en el momento presente, pueden darse: que la junta no haya sido convocada todavía o que, al contrario, se haya producido ya esa convocatoria. De suceder lo primero, se faculta al consejo [art. 41, 1º c)], aunque los estatutos nada establezcan al respecto, para llevar a cabo dos acciones sumamente relevantes: por una parte, para que en la convocatoria se prevea la asistencia “a la junta por medios telemáticos y el voto a distancia”, con arreglo a la disciplina sobre la materia recogida en LSC; por otra parte, para que la junta pueda celebrarse “en cualquier lugar del territorio nacional”, con criterio seguramente criticable, por indeterminado, en situación de normalidad, algo muy lejano del momento presente.
Si, por el contrario, ya se hubiera publicado la convocatoria de la junta a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, el consejo de administración quedará facultado para “prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta” [art.41, 1º c) in fine]. No parece que la literalidad de este último enunciado haya de interpretarse en el sentido de limitar la facultad del consejo a elegir (“prever cualquiera”) entre la asistencia telemática y el voto a distancia, por un lado, y la convocatoria de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, por otro.
En tal sentido, la visión conjunta del precepto aconseja, a mi juicio, superar esa aparente alternativa en beneficio de una interpretación unitaria, a cuyo tenor corresponderá al consejo, y sólo a él, decidir si se incluyen en el anuncio complementario las dos circunstancias indicadas o una de ellas (ahora sí, cualquiera), sin que su libertad de elección pueda quedar restringida. Serán la concreta situación de hecho y las condiciones de cada sociedad los extremos sobre cuya base adoptará el consejo la correspondiente decisión.
Pero el estado de alarma, por su propia naturaleza, puede incidir de manera todavía más intensa sobre el desenvolvimiento de la junta, teniendo en cuenta a la continuada y rápida adopción de nuevas medidas restrictivas, susceptible de repercutir en el funcionamiento de las sociedades cotizadas. Así, cabe pensar en que, por esas mismas medidas, la junta ya convocada no pudiera celebrarse en el lugar y en el día previsto, sin que fuera posible hacer uso por parte del consejo de la facultad recién examinada. Se abren, entonces, dos posibilidades, la primera de la cuales es que la junta ya se hubiese constituido con arreglo a lo indicado en la convocatoria, en cuyo caso podrá acordarse por la propia junta “continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes” [art. 41, 1º d), i)].
No es seguro que esta regulación, ciertamente facultativa, sea viable, dado que implica celebrar la junta en otro lugar distinto del previsto, dentro de la misma provincia, pero, en todo caso, en el mismo día. Dado que hablamos de sociedades cotizadas, y seguramente de un número elevado de asistentes a la reunión, parece difícil que la junta pueda acordar tal criterio sin una previsión anterior suficiente, por las muchas circunstancias de necesaria consideración. Y aun así, la continuidad de la junta en la misma jornada hace difícil pensar en que pueda disponerse de tiempo suficiente para su adecuada conclusión. Con todo, y dado que se trata de una opción de la que la propia junta dispone, queda abierta la posibilidad de que dicho órgano resuelva de otro modo, por ejemplo, acordando su continuidad, si bien en día distinto y en sesión quizá distinta, haciendo uso de las facultades que para el siguiente supuesto, otorga el Real Decreto-ley al consejo de administración. No es fácil pronunciarse sobre la corrección jurídica de esta solución, cuyo detalle se verá seguidamente, si bien la excepcionalidad de la situación quizá sirva de elemento justificador.
El segundo supuesto se refiere al hecho de que, por las medidas adoptadas, la junta ni siquiera pudiera llegar a constituirse ni, por tanto, celebrarse en las condiciones previstas en la convocatoria. A tal efecto, se faculta al consejo de administración para acordar en el anuncio complementario “la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia, y iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia”.
Que en los estatutos no se aluda a todas a o alguna de estas vías de participación no impedirá a “los administradores” (fórmula preferida ahora por el legislador en lugar de la habitual del consejo) arbitrar los medios oportunos para su efectiva aplicación. Y ello, “siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su voto”. A la junta, que se considerará celebrada en el domicilio social, con independencia del lugar en que se encuentre su presidente, podrán asistir los administradores por audioconferencia o videoconferencia.
En relación con este supuesto, y excepcionalmente, “serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la Comisión de Auditoría que, en su caso, haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiples, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales, siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad , lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. En tal caso, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social” (art.41, 2º).
Estas son, en apretada síntesis, las principales novedades adoptadas con motivo del estado de alarma para las sociedades cotizadas. Destaca en ellas, con mayor notoriedad que en la disciplina reservada a las personas jurídicas de Derecho privado, la referencia expresa y prácticamente exclusiva a la actividad de sus órganos, con el propósito de ofrecer soluciones rápidas y ciertas, gracias al empleo de las nuevas tecnologías, en un contexto de gran inseguridad. No es seguro que la regulación ahora establecida esté libre de dudas y de problemas aplicativos, por lo que será menester disponer de grandes dosis de serenidad, de sentido común y de equilibrio jurídico para que la dificultad del momento no paralice por completo el funcionamiento de estas complejas instituciones que son las sociedades cotizadas, con las graves consecuencias que podrían derivarse.
